<발제글 1>

 

 

파견근로자 사용사업주의 노동단체법상의 사용자책임

 

 

민주사회를위한변호사모임, 김선수 변호사

 

 

 

 

1. 문제의 제기

 

오늘날 근로관계가 복잡·다양화하고 있고 사용자·근로자의 관계가 직선적·단일적이지 않고 중층적·다면적인 경우가 많이 발생하고 있다. 또한 근로자의 근로조건이 근로계약상의 사용자에 의하여 결정되는 것이 아니라 여러 가지 사정과 이유에 의하여 다른 제3자에 의하여 결정되는 경우도 많다. 형식적으로는 근로계약상의 사용자가 당사자로 나서게 되겠으나 실질적인 근로조건의 결정과정에서 형식적인 계약당사자를 지배하는 제3자가 존재하여 결국 근로조건의 최종적인 결정이 그 제3자에 의하여 이루어지는 경우가 많다.

노동조합은 사용자와의 단체교섭을 통하여 근로조건을 유지·개선하는 것을 제1차적인 목표로 한다. 노동조합으로서는 실질적인 근로조건 결정권한이 있는 자와 단체교섭을 실시하고 그 결과 단체협약을 체결함으로써 근로조건의 유지·개선을 도모할 수 있다. 그런데 근로자․사용자 관계가 중층적이고 다면적인 경우 형식적인 계약상의 사용자와 단체교섭을 한다고 하더라도 그러한 형식적인 사용자가 실질적인 근로조건 결정권한이 없기 때문에 단체교섭의 목적을 달성할 수 없게 되는 경우가 많다. 단체교섭이 형식적으로 진행될 수는 있으나 형식적인 사용자가 최종적인 결정을 하기 위해서는 실질적인 결정권한이 있는 제3자의 의견을 들어 그 동의를 얻어야만 하기 때문에 그러한 형식적인 사용자와의 단체교섭은 충분한 기능을 발휘하는데 한계가 있다. 이러한 경우 노동조합이 곧바로 실질적인 결정권한이 있는 자와 직접 단체교섭을 진행하여야만 할 필요성이 발생하게 된다.

근로자파견의 경우에는 형식적인 계약상의 사용자는 파견사업주이나 실질적으로 근로자로부터 노무를 수령하고 근무과정에서 지휘명령권을 행사하는 사용자는 사용사업주로서 고용과 사용이 분리된 간접고용형태인데, 구체적인 근무와 관련된 근로조건의 실질적인 결정권자는 사용사업주라 할 수 있다. 한편 근로자파견이 허용되는 대상업무 이외의 업무에 대한 불법적인 파견, 도급이나 위탁의 형식을 띠고 있으나 실질에 있어서는 근로자파견인 위장도급, 경비업법에 의한 (시설관리 등) 용역근로자 등의 경우에도 근로자파견의 경우와 동일한 문제가 있다.

대개 파견사업주는 사용사업주와의 관계에서 열등한 지위에 있고, 사용사업주의 필요에 따라 근로자를 모집하여 공급하는 이외에 별다른 노무지휘나 감독을 하지 않고, 파견근로자의 임금수준도 파견계약의 내용에 따라 정해질 수밖에 없으며, 사용사업주가 파견계약의 해지를 요구하거나 어떤 근로자의 해고를 원한다면 그 근로자는 파견사업주에 의하여 어떠한 보호도 받을 수 없는 것이 대부분이다. 따라서 파견근로자의 입장에서는 근로조건 등의 결정에 대하여 사용사업주와 직접 단체교섭을 하여야만 할 필요성이 있다.

현재 파견근로자보호등에관한법률(이하 ‘근로자파견법’이라 약칭함)은 근로기준법의 일정한 규정(근로시간과 휴게에 관한 규정 등) 및 산업안전보건법의 적용과 관련하여 사용사업주를 법률상의 의무가 부과되는 사용자로 규정하고 있으나, 노동단체법상의 사용자책임과 관련하여서는 “사용사업주는 파견근로자의 … 정당한 노동조합의 활동 등을 이유로 근로자파견계약을 해지하여서는 아니 된다”(제22조 제1항, 위반시 벌칙조항 부재)고 규정하는 이외에 다른 규정을 두고 있지 않다. 따라서 현재로서는 파견근로자에 대한 관계에서 사용사업주가 노동단체법상의 사용자에 해당하는가 또 어떠한 책임을 부담하는가 하는 점은 전적으로 해석론에 맡겨져 있다고 할 수 있다.

따라서 여기에서는 간접고용 근로자에 대한 노동3권의 실질적인 보장이라는 관점과 노동단체법상의 사용자개념의 확대라는 시대적 추세를 반영하여 파견근로자에 대한 관계에서 사용사업주가 노동단체법상의 사용자에 해당하고 그에 따른 책임을 부담하여야 한다는 점을 밝히고자 한다.

 

 

2. 현행 노동법상의 사용자 개념

 

가. 법률 규정

 

우리 나라의 노동관계법은 사용자 개념에 대한 정의규정을 별도로 마련하고 있다. 즉, 노동보호법(개별적 근로관계법)인 근로기준법 제15조는 “이 법에서 ‘사용자’라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다”고 규정하고 있고, 노동단체법(집단적 근로관계법)인 노동조합및노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 약칭함) 제2조 제2호는 “‘사용자’라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다”고 규정하고 있다.

위 두 법률의 사용자 정의규정은 법문상으로는 유사하나, 두 법률의 취지와 목적이 상이하기 때문에 구체적인 적용과정에서는 반드시 일치하지 않는다. 근로기준법은 일정한 사업장에 고용되어 근로하고 있는 근로자의 최저근로조건을 보호함을 목적으로 하기 때문에 여기에서 말하는 사용자는 법정된 최저근로조건을 보장하여야할 의무부담자로서의 사용자이고, 따라서 현실적으로 근로자를 사용하는 자를 의미하게 된다. 반면에 노조법은 헌법상 보장된 근로자의 노동3권 보장을 구체화하는 법률이기 때문에 여기에서 말하는 사용자는 반드시 현실적으로 근로자를 사용하는 자에 국한되지 아니하고 근로자의 단결체인 노동조합의 상대방의 지위에 있는 자를 의미하게 된다.

 

나. 사용자 개념의 외부적․내부적 획정의 문제

 

사용자 개념의 범위는 외부적으로 그리고 내부적으로 획정될 필요가 있다. 내부적인 획정은 ‘근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자’의 범위를 어떻게 결정할 것인가 하는 문제이고, 외부적 획정은 ‘사업주’의 범위를 근로계약상의 형식적인 당사자로 한정할 것인가 아니면 그 외의 제3자까지도 확대할 것인가 하는 문제이다.

일본에서는 노동단체법인 노동조합법에 사용자개념에 대한 정의규정이 존재하지 않기 때문에 사용자개념과 범위를 각각 필요한 경우에 해석과 판례를 통하여 결정하고 있다. 일본의 경우에도 부당노동행위의 한 유형으로서 사용자의 정당한 이유 없는 단체교섭거부를 규정하고 있으므로, 단체교섭의무가 있는 사용자 및 부당노동행위 주체로서의 사용자의 개념과 범위에 관하여 많은 학설과 판례가 축적되었다. 일본에서도 사용자 개념의 외부적 확장과 내부적 확장의 측면에서 설명하는 경우가 많다. 어떤 학자는 사용자 개념 및 범위를 시간적 사정거리(현재의 근로계약 당사자뿐만 아니라 과거․미래의 근로계약 당사자), 대내적 사정거리(기업 내부에서 누구의 행위가 사용자의 행위로 인정되는가), 대외적 사정거리(기업 외부의 형식상 제3자 중 누가 사용자에 해당하는가) 라는 각도에서 설명하기도 하나, 그가 설명하는 시간적 사정거리 역시 근로계약의 형식적 당사자 이외의 자의 문제이기 때문에 외부적 획정의 문제에 해당하는 것으로 볼 수 있다.

파견근로자에 대한 관계에서 사용사업주가 노동단체법상의 사용자에 해당하는가 하는 문제는 형식적인 근로계약 당사자의 범위를 넘어 근로조건을 실질적으로 결정할 수 있는 지위에 있는 사용사업주를 사용자로 인정할 수 있는가 하는 문제로서 사용자의 외부적 획정 내지 확대의 문제라고 할 수 있다.

 

다. 노동단체법 상 사용자책임의 구체적인 내용

 

노동단체법상의 사용자에 해당하는 자는 근로자들의 자주적 단결체인 노동조합과의 관계에서 근로자들의 노동조합활동을 보장하여야 하고 단체교섭에 응하여야 할 의무가 있으며, 일정한 태양의 단결침해행위를 하는 경우에는 부당노동행위책임을 부담하게 되고, 노동조합의 정당한 쟁의행위를 수인하여야 하는 등의 책임을 부담하게 된다.

 

⑴ 근로자의 단결권의 승인

 

근로자의 단결권과 관련해서는 단결권이 근로자의 자주적 권리로서 인정된 것이므로 근로자들이 조직형태나 조직단위를 자주적으로 결정하면 되고, 이에 대해 사용자가 개입하거나 간섭하면 그 자체로 부당노동행위가 된다고 할 수 있다.

그런데 사용업체의 노동조합이 규약을 변경하여 파견근로자까지 조직대상으로 하고 파견근로자들이 이에 가입하는 것에 대하여 노동부는 (주)한국후지쯔 사안에서 “특정 사업(장) 소속 근로자를 조직대상으로 하는 노동조합이 일방적으로 규약을 변경하여 다른 사업(장) 소속 근로자를 조직대상으로 포함한다면 그 규약 변경의 효력을 인정받기 어려울 것이며, 다른 사업(장) 소속 근로자는 당해 노동조합에 가입할 수도 없는 것”이라고 질의회시(노동부 2000. 2. 17. 노조 01254-131)하여 파견근로자들이 사용업체의 노동조합에 가입하는 것을 부정한 바 있다.

노동부의 위 질의회시는 노동조합의 조직변경은 변경 전후의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 인정되어야 하고 어느 노동조합의 총회의 결의에 의하여 다른 사업장의 근로자에게까지 조직대상이 확대되고 조직형태나 가입자격 등이 결정되는 것은 노동조합의 자주성과 민주성에도 반하게 되므로 허용될 수 없다는 대법원 1997. 7. 25. 선고 95누4377 판결에 근거한 것으로 보인다. 그러나 위 대법원판결에 대해서는 위 판결을 반대 해석하면 노동조합의 자주성과 민주성을 침해하지 않고 다른 근로자의 단결권을 침해하지 않는 한 어떠한 형태의 조직변경도 인정되는 것으로 볼 수 있다거나, 위 판결의 입장은 노조설립을 기업별 형태로 강제하거나 복수노조설립의 제한을 고집할 때에만 유지될 수 있고, 복수노조설립을 금지한 법정책적 판단을 법이론적 타당성보다 우위에 둔 결과로서 부당하다는 비판이 있다. 따라서 파견근로자들이 사용업체의 노동조합의 규약의 변경에 따라 조합원 자격이 인정되어 그 노동조합에 가입하는 것은 인정되어야 할 것이다.

한편 사용업체 노동조합의 가입대상으로 파견근로자들이 포함되어 있다고 해서 파견근로자가 전혀 사용업체 노동조합에 가입하지 않았음에도 불구하고 사업장 단위 복수노조금지조항을 근거로 하여 파견근로자들의 독자적인 노동조합 결성권이 부인되어서는 안될 것이다. 그와 같은 경우에는 복수노조금지대상이 되기 위한 요건인 실질적인 조직형태나 조직대상의 동일성을 구비하지 못한 것으로 보아 별도의 노동조합을 설립하는 것이 가능하다고 보아야 할 것이다. 이러한 것이 장애로 작용한다면 파견근로자로서는 지역별 또는 산업별 단위노조에 가입함으로써 복수노조금지조항의 적용을 피해갈 수 있을 것이다.

 

⑵ 단체교섭상대방으로서의 지위

 

단체교섭 상대방으로서의 사용자는 노동조합의 단체교섭 요구에 대하여 응낙의무를 지는 상대편 당사자를 의미한다. 노조법 제29조 제1항은 “노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다”고 규정하고 있고, 제81조 제3호는 사용자가 “노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약 체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태하는 행위”를 한 경우를 부당노동행위로 규정하고 노조법 제90조는 사용자가 제81조의 규정에 위반한 경우에 형사처벌 하도록 규정하고 있다. 단체교섭 상대방으로서의 사용자에 해당하게 되면 단체교섭에 응낙할 의무가 있게 되고 정당한 이유 없이 단체교섭을 거부하게 되면 부당노동행위를 한 것으로 되어 형사책임까지도 부담하게 된다.

단체교섭의 상대방을 획정함에 있어서는 단체교섭제도의 취지와 목적 및 기능을 고려하여야만 하는데, 단체교섭제도는 기준설정기능, 분쟁해결수단으로서의 기능, 결정과정의 민주화수단으로서의 기능 등을 수행하는 것으로 이해된다.

원래 단체교섭은 근로자의 단결을 배경으로 하여 노동력의 집단적인 거래를 목적으로 등장하였고, 형식적인 계약자유의 원칙을 수정하고 근로조건에 관한 노사간의 계약을 실질적으로 대등하게 설정하도록 하는 기능을 수행하였다(기준설정기능). 노동조합이 사용자와 단체교섭을 통해 단체협약을 체결하는 것은 근로조건 또는 취업조건에 대한 개선적 내지 표준적인 기준을 설정하기 위한 것으로 그 기준을 사용자가 함부로 낮게 설정하거나 저하시키는 것을 막는 의미가 있으며, 이러한 기준은 근로계약을 기초로 노무를 제공하는 근로자들에게 뿐만 아니라 근로계약의 체결 없이 집단적으로 노무를 제공하고 있는 조합원들에게 현재 또는 장래에 대하여 적용될 근로조건이 되는 것이다. 노동조합에 의한 단체교섭의 기준설정기능을 이와 같이 해석하여야만 근로계약 없이 실질적인 취업관계에 있는 근로자들이 노동조합에 의하여 보호될 수 있다.

한편 산업사회의 발전과 국가독점자본주의의 발전에 따라 단체교섭의 대상과 수준은 사업장 단위의 근로조건을 결정하는 것으로부터 국가적 차원의 고용정책과 산업정책을 형성하고 결정하는 단계까지 확대·발전하고 있다. 그리하여 현재의 단체교섭은 좁은 의미의 근로조건 기준설정기능으로부터 경영에 대한 집단적 참가기능과 함께 한 국가에서의 노동관계질서의 형성기능까지 담당하는 것으로 발전하였다. 결국 이는 단체교섭의 기능이 단순히 노사 양당사자 사이에서 협의의 근로조건을 결정하는 수준에 머물지 않음을 의미하는 것이라 할 것이다.

나아가 단체교섭은 노사분쟁을 어떠한 방법으로 해결․방지하는 것이 사회적으로 보다 바람직한 것인가 라는 정책적 고려의 소산으로서 노사간의 분쟁을 노사가 자주적으로 형성하는 룰에 의하여 해결하는 수단으로서의 기능을 수행한다(분쟁해결수단으로서의 기능). 단체교섭은 집단적 노사관계에 관한 노사간의 광범위한 대화와 정보공유를 전제로 하여 진행되기 때문에 노사간의 의사소통기능을 수행하고 이를 통하여 노사간 갈등과 분쟁의 사전적 예방이나 사후적 해결을 위한 평화적인 제도로서 기능하고 있다. 단체교섭은 여기에서 더 나아가 사용자와 노동조합이 산업환경 등의 변화에 대하여 유연하게 대처할 수 있도록 하는 유효한 수단으로서도 기능하고 있다. 이러한 분쟁해결수단이라는 측면에서 본다면 궁극적인 분쟁해결능력이 있는 자가 교섭의 상대방으로서 교섭에 참여하는 것이 바람직하다고 할 수 있는 것이다.

단체교섭은 근로자의 근로조건 등이 사용자에 의하여 일방적으로 결정되는 것이 아니라 관계당사자의 합의에 의하여 결정되는 제도로서 그 결정에 스스로 관여하는 것 자체가 인간의 존엄과 가치에 기한 인간다운 생활을 인간다운 수단에 의하여 보장하는 기능을 수행하는 것이라 할 수 있다(결정과정의 민주화수단으로서의 기능). 단체교섭이 결정과정의 민주화수단으로서 제대로 기능하기 위해서는 해결권한 있는 자가 직접적으로 교섭당사자로 참여하여야 할 것이다.

우리 나라의 경우 아직까지 노동조합의 조직형태가 기업별 노동조합이 주종을 이루고 있고 단체교섭도 기업별 교섭이 중심을 이루고 있으며, 전근대적인 단체교섭거부와 부당노동행위가 일반화되어 있고 전국적 교섭의 부재 및 미성숙으로 인한 근로자 생활조건의 열악화에 따른 생존권 파괴는 단체교섭권의 생존권적 기본권으로서의 특질을 더욱 부각시킨다고 할 수 있다.

 

⑶ 부당노동행위 주체로서의 지위

 

부당노동행위제도는 근로자의 노동3권의 침해방지 및 그 구제를 목적으로 하고 있으므로 부당노동행위 주체로서의 사용자는 노동3권의 침해자 및 그에 대한 구제책임이 있는 자를 말한다. 그렇기 때문에 부당노동행위 주체로서의 사용자는 근로계약 책임을 추급하기 위한 대상으로서의 사용자와는 엄격하게 구분되는 개념이다. 일반적으로 부당노동행위의 주체로서의 사용자는 첫째, 부당노동행위의 금지의무자로서의 사용자, 둘째 노동위원회의 구제명령의 이행의무자로서의 사용자, 셋째 형사처벌규정의 적용대상자로서의 사용자 등 세 가지 의미를 가지는 것으로 해석된다.

부당노동행위 행위유형의 하나인 단체교섭거부는 단체교섭의 상대방으로서의 사용자의 지위에 있는 자가 정당한 이유 없이 단체교섭을 거부하는 경우에 성립한다. 부당노동행위의 주체로서의 사용자와 단체교섭의 상대방으로서의 사용자가 반드시 동일한 것은 아니라는 입장도 있다. 즉, 헌법상의 단체교섭권의 행사로서 정당성이 인정되어 민·형사면책이 되고 사법상의 구제수단을 취할 수는 있지만 노조법상의 부당노동행위에 의한 구제신청과 그에 따른 형사처벌조항은 적용되지 않는 경우도 있을 수 있다는 것이다. 그러나, 부당노동행위제도 자체가 헌법상의 노동3권 보장을 구체화하는 규정이므로 헌법상 보장된 단체교섭권으로 인정될 수 있다면 이를 정당한 이유 없이 거부하는 경우에는 노조법상의 부당노동행위에도 해당하는 것으로 해석하여야 하지 않을까 생각한다. 그렇다면 단체교섭 상대방으로서의 사용자에 해당하는 것으로 인정된다면 적어도 부당노동행위의 유형 중 정당한 이유 없는 단체교섭 거부의 주체로 된다고 하여야 할 것이다.

 

 

3. 노동단체법상의 사용자개념에 대한 확대이론과 판례의 입장

 

가. 확대이론

 

단체교섭의 상대방으로서의 사용자 등 노동단체법상의 사용자를 형식적인 근로계약의 당사자에 한정시킬 경우에 여러 가지 불합리한 결과가 도출되기 때문에 노동단체법상의 사용자개념을 가능한 한 확대시키려는 노력이 있어왔다. 특히 일본에서 학자들에 의하여 여러 가지 이론이 주장되었고 판례도 이를 수용하고 있는 상황이다.

사용자개념에 대한 확대이론을 개괄적으로 구분하면 법인격부인의 법리를 적용하는 견해, 근로계약을 중심으로 해석하는 견해(근로계약관계 유사성설), 사실상의 사용종속관계를 중심으로 해석하는 견해(사실상 사용종속관계설), 근로관계에 대한 실질적인 지배력 내지 영향력을 중심으로 해석하는 견해(지배력설), 대향(對向, counterpart)관계설, 노사간의 대향관계를 국가에까지 확대하여야 한다는 견해 등으로 나눌 수 있다.

 

⑴ 법인격부인의 법리를 적용하는 견해

 

원래 법인격부인의 법리는 상법에서 발전한 이론으로 어떤 회사가 법인격을 남용하여(즉, 회사의 법인격이 형해화된 경우 또는 회사의 법인격이 법률의 적용을 회피하기 위하여 남용된 경우) 채권자의 권리나 이익을 침해했을 때 당해 회사의 배후에 존재하는 실질적인 지배자로 하여금 회사채무를 인수토록 하기 위해 발전된 법리이다. 이는 주로 주식회사에서 주주가 유한책임제도를 악용하여 거래상대방에게 피해를 주는 문제를 해결하기 위하여 상법상 발전된 이론이다. 위와 같이 상법에서 발전한 법인격부인의 법리는 노동법의 영역에서 근로계약상의 사용자책임을 추급하고 단체교섭의 상대방을 결정하고 부당노동행위의 주체인 사용자를 결정하는데도 활용될 수 있다. 형식적인 사용자의 법인격이 부인될 수 있는 경우 실질적인 지배자를 단체교섭의 상대방 및 부당노동행위의 주체로 인정할 수 있는 것이다.

법인격부인의 법리는 모·자회사 관계와 위장해산의 경우에 매우 유용하게 원용될 수 있으나, 상법상의 이론을 노동법의 영역에 도입하는 것에 기본적인 의문이 있고 동일성의 존부·법인격 행해화의 존부에 관한 노동법적 판단기준을 설정하는 것이 극히 곤란하여 명확성을 결할 우려가 있고, 그 적용범위가 법인격이 형해화된 경우 또는 남용된 경우로 제한되어 있어 사용자개념의 외부적 획정이 필요한 다양한 사례들에 대하여 일반적으로 적용될 수 없는 치명적인 약점이 있다.

 

⑵ 근로계약을 중심으로 해석하는 견해 (근로계약관계 유사성설)

 

가장 엄격한 해석방법은 노동단체법상의 사용자를 해당 근로자와 직접적으로 근로계약관계에 있는 자로 보고, 다만 근로계약관계의 존재는 구체적인 사실관계를 기초로 검토되어야 하지만, 적어도 명시적이든 묵시적이든 근로계약관계의 존재를 요건으로 한다는 입장이다. 이는 사용자의 범위를 가장 협소하게 해석하는 입장으로서 오늘날에는 사실상 존재하지 않는다고 한다.

근로계약관계를 중심에 두면서 사용자개념을 약간 확대하는 시도로서는 부당노동행위 금지규정에서의 사용자를 “근로계약관계나 이에 유사 내지 인접한 관계를 기반으로 하여 성립한 단체적 노사관계상의 일방당사자”를 의미하는 것으로 해석하는 견해가 있다. 여기서 근로계약관계에 유사 내지 인접한 관계로는 첫째, 과거에 근로계약관계가 존재했거나 또는 가까운 장래에 근로계약관계가 존재할 가능성이 있는 경우(피해고자가 속한 노동조합이 해고철회 및 퇴직조건에 관하여 단체교섭을 요구하는 경우, 계절적 사업에서 재채용을 기대할 합리적 이유가 있는 자가 과거의 노동조합활동을 이유로 재채용이 거부되어 그가 속한 노동조합이 단체교섭을 요구한 경우, 기업합병과 관련하여 합병 후 사용자로 될 것이 예정되어 있는 회사를 상대로 하여 단체교섭을 요구한 경우 등), 둘째 근로계약상의 사용자는 아니지만 실제상 이와 유사한 지위에 있는 기업의 경우(두 회사가 모․자회사의 관계에 있고 모회사가 자회사의 업무운영과 근로자의 대우에 대하여 지배력을 가진 경우, 어느 기업이 다른 기업에 대하여 일정한 업무를 도급 받아 자신의 피용자를 사용기업에 파견하였는데 사용기업이 사외근로자의 근로조건 기타 대우에 관하여 현실적이고 구체적인 지배력을 가진 경우, 어느 기업이 위장해산 또는 위장도산을 하였는데 그렇지 않았더라면 근로자를 고용하였을 지위에 있는 해산 또는 도산회사와 동일성을 지닌 신설회사의 경우 등)를 들고 있다.

이 견해는 근로계약관계라고 하는 비교적 명확한 기준을 사용함으로써 사용자의 범위를 정함에 있어 그 출발점을 분명히 하고 있고, 그와 함께 근로계약관계와의 유사 내지 인접성이라는 탄력적 기준을 사용함으로써 노사관계에의 현실적응력을 높일 수 있는 장점을 가진 것으로 평가된다. 그러나 이 견해는 개별적 근로계약관계에 집착함으로써 단체교섭제도 또는 부당노동행위제도의 본질을 간과하였다는 비판을 면하기 어렵다. 그리고 근로계약관계에 유사 내지 인접한 관계를 기준으로 하여 적용상 탄력성을 기하고자 하나 다시 다른 구체적인 징표에 의하여 보충되어야만 하고 결국에는 근로계약의 당사자성 여부에 집착하게 되어 지나치게 사용자의 범위를 협소하게 인정하게 되고, 나아가 복잡·다면화하는 고용관계를 충분하게 반영하지 못하는 한계가 있는 것으로 평가된다.

⑶ 사실상의 사용종속관계를 중심으로 해석하는 견해(사실상 사용종속관계설)

 

이 견해는 형식적인 근로계약의 존재를 기준으로 하는 것이 아니라 그 실질을 살펴보아 사실상의 사용종속관계가 있는 경우에는 노동단체법상의 근로자와 사용자가 될 수 있다는 입장이다. 구체적인 사용종속관계의 징표가 무엇인가 하는 점이 문제인데, 이에 대하여는 대체적으로 종합적이고 실질적인 사정을 고려하여 판단하고 있다. 우리 대법원도 근로기준법상의 근로자개념을 해석함에 있어 이 입장에 서 있다.

이 견해에 대하여는 형식적인 근로계약관계에 집착하지 않은 면에서는 긍정적이라 할 수 있지만, 결국 사용종속관계의 여부를 판단기준으로 삼은 이상 묵시적인 사실상의 근로계약관계를 인정하는 표지를 확대 적용하는 것에 다름 아니며, 따라서 개별적 근로관계법상의 사용자개념과 집단적 노사관계법상의 사용자개념에 대한 목적적 내지 기능적 분화로 이어지지 아니한 한계가 있다는 지적이 있다.

 

⑷ 근로관계에 대한 실질적 영향력 내지 지배력을 중심으로 해석하는 견해(지배력설)

 

이 견해는 근로계약의 유무에 관계없이 “근로관계상의 제 이익에 대하여 실질적인 영향력 내지 지배력을 가질 수 있는 지위에 있는 자”를 단체교섭의 상대방 또는 부당노동행위 주체로서의 사용자로 인정하는 견해이다. 이 견해는 부당노동행위제도가 행위자의 개인책임과 계약책임을 묻는 것이 목적이 아니고 단결권 침해라는 객관적 상태를 시정·회복하는 것을 정책적 목표로 하기 때문에 사용자로서의 권한을 실질적으로 행사할 수 있는 지위에 있는 자를 널리 사용자로 인정하여야 한다고 주장한다. 일본에서는 이 입장이 다수설이고 노동위원회나 법원도 이 견해를 채택한 예가 많다.

이 입장은 실질적 영향력 내지 지배력을 판단하는 구체적인 표지가 무엇인가 하는 점이 명확하지 않다는 지적이 있다. 또 사용자의 지배력 또는 영향력이 미치는 근로조건상의 제 이익이 임금, 인사, 근로시간 등의 협의의 근로조건에 한정되는 것으로 오해될 여지도 있다.

김유성 교수는 부당노동행위제도의 목적에 비추어 이 견해가 가장 타당하고, 이 견해가 내포하고 있는 지배력 내지 영향력의 존재를 어떻게 정할 것인가 하는 문제는 다른 구체적인 기준에 의하여 보충하여 나가면 될 것이라고 주장한다. 근로계약관계와의 유사성을 기준으로 하는 방식과 법인격부인의 법리를 사용하는 방식도 영향력 내지 지배력의 징표를 정하는 구체적인 기준들의 하나로서 활용할 수 있을 것이고, 위장해산의 경우에는 실질적 동일성의 법리를 활용하고, 노무도급사업이나 근로자파견사업 등에서는 실질적 지휘감독관계의 존재를 영향력 내지 지배력의 징표를 정하는 구체적 기준으로 사용할 수 있으며, 이렇게 포괄적인 기준을 일반적 기준으로 하면서 영향력 내지 지배력의 존재징표를 정하는 다양한 구체적 기준을 사용하는 것이 현실상의 다양한 노사관계나 변화하는 산업구조에 맞게 사용자개념의 외부적 범위를 획정하는 올바른 방법이며 또한 근로자 또는 노동조합의 노동3권 실현행위를 효과적으로 보호하려는 부당노동행위제도의 취지에도 부합한다고 한다.

 

⑸ 대향(對向, counterpart)관계설

 

이 견해는 헌법상 보장된 노동3권을 구체화한 집단적 노사관계법상의 사용자개념의 정립이라는 관점에서 위 지배력·영향력설을 비판·발전시킨 이론이다. 이 입장에서는 지배력·영향력설의 문제점으로 사용자의 지배력 내지 영향력이 미치는 근로관계상의 제 이익의 중점이 결국 인사와 근로조건에 놓여 있다는 점을 지적하고 부당노동행위제도의 보호법익은 일반적인 근로자의 단결활동 그 자체이므로 부당노동행위 일반에서의 사용자의 요건으로서는 인사와 근로조건 등에 지배력·영향력을 가진 자로 한정할 이유는 없으며 오히려 개별적 측면에서가 아니라 집단적 노사관계의 측면에서의 권리와 이익도 포함하는 지배력·영향력의 개념이 요청된다고 주장한다.

대향관계설은 특히 단체교섭을 중심으로 하는 노동3권 보장질서로서의 집단적 노사관계법상의 사용자개념을 판단하기 위한 개념으로 대향관계라는 관념을 설정한다. 대향관계는 단체교섭에 응하여야 할 사용자를 획정할 경우에 널리 인정되는 관념으로서 고용계약관계는 물론 사실상의 사용종속관계와도 다르며 단체교섭권에만 관련되는 독자적인 관념으로 파악된다고 본다. 원래 단체교섭권이 어떠한 당사자에 의하여, 어떠한 방식으로 행해져야 하는가는 시대적·사회적 여건의 변화에 따라 다양하게 전개되기 때문에 대향관계를 직접 고용관계에 있는 고용주와 직접 노무지휘명령관계에 있는 사용자로 한정할 필요는 없고 현실적인 모습을 감안하여 널리 인정할 수 있는 것으로 해석한다. 대향성이란 집단적 노사관계에서의 법적 관념으로서 사용자의 지위는 단체교섭권이 있는 노동조합 또는 근로자와의 상대적인 관계에서 결정되어야 하는데, 그 단체교섭권의 주체는 자주적 단결을 전형으로 하는 자각적인 근로자 집단이다. 본래 단체교섭을 근로조건의 유지·개선에 관한 노사의 대등한 거래관계로서 이해하는 한 개별근로자가 취업과정에서 누구와 직접적인 사용종속관계에 있는가는 대향성의 문제와 직접 관계 있는 문제라고 할 수 없다. 단체교섭은 노동시장에 있어서의 근로조건의 기준설정을 목적으로 하므로 사용자가 근로조건 등의 문제에 대한 결정권을 가져야 한다고 할 때 그 결정권은 법률상의 권리의 유무로서 문제되는 것이 아니라 사회적 사실에 있어서 그 힘을 보유하고 있고 현실적으로도 그것을 좌우할 수 있는 입장에 있으면 족하다고 할 수 있다.

대향관계설이 지배력설과 본질적으로 다른 견해로는 보이지 않는다. 다만 대향관계설은 단체교섭의 독자적인 측면을 강조하고 나아가 사용자가 행사하는 지배력의 범위를 개별적 근로조건에 한정하지 않고 노동단체법적인 측면까지 포함하여 전반적인 영역까지 넓혔다는 의미가 있다. 이 견해는 단체교섭 또는 부당노동행위제도의 본질에 가장 부합하는 것으로 보이나, 사용자의 범위가 지나치게 확대될 우려가 있고 대향성의 유무를 구체적으로 어떠한 기준으로 판단할 것인가 라는 문제가 여전히 남는다는 지적이 있으나, 이 문제는 지배력설에 대하여 지적된 것과 동일한 것으로서 김유성 교수가 제시한 방법에 따라 여러 가지 구체적인 기준을 적용하여 해결할 수 있을 것이다.

 

⑹ 노사간의 대향관계를 넘어 국가에까지 확대하여야 한다는 견해

 

국가개입의 증대로 인해 사용자에 대한 교섭만으로는 근로자의 생활을 보장할 수 없기 때문에 정부나 지방자치단체 등을 직접 단체교섭의 상대방으로 인정하여야 한다는 입장이다. 국가독점자본주의의 발전에 따라 노동조합과 사용자간의 단체자치만을 통한 근로자의 인간적 생존의 실현은 환상으로 되었고 노동력의 재생산이 국가독점자본에 의한 주택·물가·공해·사회보장 등등 제 정책에 의해 전면적으로 경제외적인 권력에 의해 규제되고 근로자의 인간다운 생존의 실현이 노동조합에 의한 근로계약관계를 초월한 모든 정치적·경제적·사회적 영역에의 개입 없이는 성취될 수 없게 되었다. 그리하여 자본주의사회에서 쟁취하고자 하는 생존권과 그 옹호를 위한 요구행동은 설령 그것이 국가를 대상으로 한 것이라 할지라도 단체교섭권의 행사로서 보장되어야 하고, 근로자의 지위향상과 인간다운 생존을 위하여 필요하다고 하는 ‘필요성’의 개념으로부터 노사대향관계를 넘어선 단체교섭의 의무자의 범위를 결정하여야 한다고 한다.

이 입장은 헌법상의 단체교섭권을 생존권 보장과 결합시켜 근로자의 인간다운 생활 보장에 필요한가 아닌가 라는 관점으로부터 단체교섭의 상대방에 해당하는지 여부를 결정하게 된다. 이 입장은 특히 단체교섭제도의 결정과정 민주화기능을 중시하고 있는데, 근로자의 인간다운 생활을 인간다운 수단에 의하여 보장하는 것이야말로 단체교섭권 보장의 핵심이라는 것이다. 그리고 단체교섭제도의 분쟁처리기능이라는 정책적 측면에서 보더라도 국가나 행정기관이 성실하게 교섭에 응하는 태도가 노사간의 갈등과 분쟁 및 형사사건의 발생을 감소시키는 요인이 될 수 있을 것이다.

이와 같이 행정기관으로 사용자개념을 확대하고 나아가 교섭사항을 확대하게 되면 단체교섭권의 주체의 측면에도 영향을 미치게 되는데, 단체교섭권 보장을 생존권보장과 민주적 규제의 양 측면에서 포착하게 되면 단체교섭권 보장의 주체를 근로자 또는 노동조합으로 한정하여야 할 필연성은 없게 된다. 노동조합만의 대 행정기관교섭을 인정하고 기타 시민 또는 주민단체, 예컨대 사회보장수급권자나 공해피해자의 단체 등의 대 행정기관교섭권을 부인할 근거는 없다고 할 것이다. 다만 노동조합 이외의 단체의 대 행정기관 교섭권을 반드시 노동3권의 하나인 단체교섭권의 파악하여만 하는가는 별개의 문제이다.

현대사회에서의 국가 및 행정기관의 적극적인 역할에 비추어 볼 때 매우 타당한 측면이 있다고 할 것이다. 국가나 행정기관에 대한 단체교섭권에 대해서는 헌법상 보장된 단체교섭권의 행사로서 인정되어 민사면책이나 형사면책을 받는 것에 대해서는 별다른 문제가 없는 것으로 보이나, 다만 노조법상의 부당노동행위제도에 의하여 보호받을 수 있는 것인지에 대해서는 의문이 있을 수 있다. 그러나 부당노동행위제도가 헌법상의 노동3권을 구체화하기 위한 제도라는 측면에서 본다면 일정한 경우에 국가나 행정기관도 단체교섭의 상대방으로서 부당노동행위책임을 부담할 수 있다고 하여야 할 것으로 생각한다.

 

나. 일본 최고재판소의 입장

 

일본 최고재판소는 朝日放送사건에서 지배력설의 입장을 취한 것으로 평가받고 있다.

민간방송회사인 朝日放送은 세 개의 하청회사에 TV 프로그램제작을 위한 촬영, 조명, 음향 등의 업무를 도급 주었고, 위 세 회사로부터 70여명의 하청근로자를 파견 받아 朝日放送 연출자의 지휘·감독 하에 작업을 시켰다. 하청근로자 7명이 소속한 노동조합이 朝日放送에 대하여 단체교섭을 요구하였으나 방송사가 이를 거부한 하였다.

이에 대해 일본 최고재판소(1995. 2. 28. 선고)는 “노동조합법 제7조의 사용자란 일반적으로 근로계약상의 고용주를 가리키지만 고용주 이외의 사업주라 하더라도 고용주로부터 근로자의 파견을 받아서 자기의 업무에 종사시키고 그의 근로조건에 대해서 고용주와 부분적이긴 하지만 동일시할 수 있을 정도로 현실적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 경우에는 그에 한하여 위 사업주는 동조의 사용자에 해당한다”고 하여 朝日放送사의 단체교섭 상대방 내지 부당노동행위 주체로서의 사용자의 지위를 인정하였다.

위 朝日放送사건의 최고재판소 판결은 법원이 부당노동행위 주체인 사용자의 개념에 대하여 지배력설의 입장을 명백하게 취하였고, 부분적 사용자성을 처음으로 인정하였다는 점에서 대단히 획기적이고 중요한 의미를 지니는 것으로 평가받고 있다.

 

다. 우리나라 대법원 판례의 입장

 

⑴ 노동단체법상의 문제는 아니지만 어느 사업장에서 다른 기업의 근로자를 파견 또는 공급받아 근무시킨 경우 사용사업주를 개별적 노사관계법상의 사용자로 인정할 수 있는가 하는 문제와 관련하여 대법원은 “원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 1999. 7. 12. 자 99마628 결정, 대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결)”고 판시하여 근로계약의 존재를 비교적 엄격하게 요구하는 태도를 취하고 있다.

 

⑵ 근로기준법상의 근로자개념과 관련하여 대법원은 일관되게 사실상의 사용종속관계설의 입장에 선 판결들을 하여 오고 있다. 즉, 대법원은 근로기준법상의 근로자개념을 형식적인 계약 명칭에 관계없이 실질적인 사용종속관계를 기준으로 하여 판단하여야 한다고 하면서, 구체적인 사용종속관계의 판단기준으로 “업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것”이라고 판시하였다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 등).

 

⑶ 하역근로자들을 대상으로 노무공급사업을 하는 항운노동조합이 그 하역근로자들을 사용하는 업체들에 대하여 단체교섭을 요청한 사건에서 위 업체들이 단체교섭 상대방으로서의 사용자에 해당하는지 하는 문제가 수 차례 문제된 바 있는데, 이에 대하여 대법원은 노조법상의 노동조합과 단체교섭을 하고 정당한 이유 없이 단체교섭을 거부하면 부당노동행위가 되는 “사용자라 함은 근로자와의 사이에 사용종속관계가 있는 자, 즉 근로자와의 사이에 그를 지휘․감독하면서 그로부터 근로를 제공받고 그 대가로서 임금을 지급하는 것을 목적으로 하는 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자”를 말한다고 전제하고 항운노동조합이 공급하는 하역근로자를 사용한 업체들이 항운노동조합 또는 그 조합원들의 사용자의 지위에 있지 않다고 판시하였다(대법원 1986. 12. 23. 선고 85누856 군산원예협동조합사건 판결, 대법원 1993. 11. 23. 선고 92누13011 부산지역냉동창고사건 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 95누3565 남해화학사건 판결 등).

 

⑷ 한편 운수노조의 조합원들이 9개의 연탄제조업체에서 하역작업을 수행하고 있었는데 위 연탄제조업체들이 정부의 대단위정책에 호응하여 하나의 회사를 설립하여 운수노조가 새로 설립된 회사를 상대로 하여 단체교섭을 요구한 사안에서, 대법원은 “당사자간의 근로관계의 존부는 실질적인 근로계약의 존부를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이며 또한 근로계약관계의 주축을 이루고 있는 노동력은 사용자 개인에 대한 것이라기보다는 사용자가 경영하는 기업 그 자체에 결합되어 있는 것이어서 기업 그 자체가 동질성을 유지하는 한 그 기업의 명의가 개인 또는 법인으로 변경되거나 혹은 기업의 일부가 독립하여 별개의 법인으로 되거나 또는 조직변경 기타 영업의 양도가 있다 하더라도 그 새로운 기업의 경영자는 기존의 기업에 결합되어 있는 종전의 노사관계를 그대로 승계한다. 이 사건 원고 회사와 노조 소속 근로자들 사이에는 직접적인 근로계약이 체결된 바 없다 하더라도 원고 회사의 양해 내지는 묵시적 합의하에 기존 업체에서와 동일한 내용의 하역작업을 하는 등 실질적인 근로관계가 존속한다고 하여야 할 것이며, 또한 원고 회사는 기존 연탄공장 경영자들이 주축을 이루어 설립된 법인체로서 비록 그 자본금, 공장소재지 등이 다르고 연탄의 제조 및 운반과정이 기계화되었다고 하더라도 그 사업목적 및 영업상의 기술 등이 동일하여 위 연탄공장들과 그 동질성이 유지되고 따라서 위 근로자들과의 근로계약관계가 승계되었다고 할 것이므로, 원고회사와 위 근로자들은 근로계약관계가 있다고 보아야 하므로 단체교섭상의 사용자가 된다”고 판시하였다(대법원 1976. 9. 14. 선고 96누165 판결).

 

⑸ 정부출연연구기관의 노동조합들은 형식상의 근로계약의 당사자인 기관장들과 임금 등 근로조건에 관한 단체교섭을 진행하였으나 기관장들이 임금 등이 예산으로 편성되기 때문에 독자적인 결정권이 없다고 주장하여 단체교섭이 실질적인 협상에 이르지 못하여 단체로 예산편성 주무관청의 장인 경제기획원장관을 상대로 하여 단체교섭을 요청한 사건에서 서울고등법원은 “원고들이 소속한 위 각 정부출연기관들이 정부출연을 주축으로 하여 운영되고 있고 임금을 포함한 연도별 예산편성 및 운용에 있어 주무부장관인 경제기획원으로부터 행정적인 지도·감독을 받는다 하더라도 그 점만으로는 경제기획원장관이 노동조합법 제5조(사용자의 정의)의 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자가 된다거나 단체교섭의 당사자가 되는 같은 법 제33조 제1항 소정의 사용자단체라고도 볼 수 없으므로 경제기획원장관이 임금협상의 상대방 당사자가 됨을 전제로 한 원고들의 단체교섭 요구는 부당”하다고 판시하였다(서울고등법원 1994. 1. 14. 선고 93구17616 판결).

 

⑹ 대법원은 단체교섭 상대방 및 부당노동행위 주체로서의 사용자개념과 관련하여 엄격하게 근로계약관계의 존재(명시적이든 묵시적이든)를 요구하고 있다. 이와 같이 노동단체법상의 사용자개념에 엄격하게 근로계약의 존재를 요구하는 대법원의 태도는 일본에서조차 이미 아무도 채택하지 않는 낡은 태도이고, 1970년대 이후 보수화경향을 강하게 띠고 있는 것으로 비판받고 있는 일본 최고재판소의 입장에도 크게 미치지 못하는 태도이다.

대법원의 태도는 개별적 노사관계와 집단적 노사관계의 차별성을 무시하고 특히 단체교섭제도의 여러 기능을 도외시하고 나아가 급변하고 다양화하는 고용형태에 순응하지 못하는 것이라 아니할 수 없다. 집단적 노사관계법상의 사용자는 노동조합을 조직·운영하여 단체협약의 체결을 목적으로 하는 단체교섭 및 단체행동을 수행하는 집단적 노사관계질서의 일부를 이루는 당사자를 의미한다. 따라서 단체협약의 체결 및 부당노동행위제도는 집단적 노사관계제도상의 취지를 실현하기 위해서는 반드시 근로계약의 존부에 의해서 사용자개념을 판단해서는 안되고 오히려 실질적으로 해석해야 한다. 특히 산업구조의 발전과 더불어 고용형태가 복잡하게 전개되는 현상을 고려한다면 근로계약의 존부에 따라 판단된 사용자개념으로는 집단적 노사관계제도의 취지를 충분히 달성할 수 없게 될 것이다.

 

 

4. 파견근로자에 대한 관계에서 사용사업주의 노동단체법상의 사용자 여부

 

가. 사례

 

⑴ 주식회사 인사이트코리아 사례

 

SK(주)는 전국 13개 지역에 물류센터라는 이름으로 저유소를 운영하고 있는데, 1997.경부터 자회사인 (주)인사이트코리아와 용역계약을 체결하고 물류센터의 사무서기, 주유원 등의 업무에 인력을 파견 받아 사용해왔다. 인사이트코리아 소속 근로자들이 2000. 3. 20. (주)인사이트코리아노동조합을 결성하자 SK 관리자들은 인사이트코리아 관리자들과 함께 조합원들을 회유·협박하며 노조탈퇴를 종용하였고, 그 결과 28명에 이르렀던 조합원이 며칠도 못 돼 2명만 남기고 모두 노조를 탈퇴하였다.

이에 노동조합에서 SK와 인사이트코리아를 상대로 하여 서울지방노동위원회에 부당노동행위구제신청을 하였는데, 위 지노위는 인사이트코리아에 대해서는 부당노동행위를 인정했으나, SK에 대해서는 노조법상의 사용자가 아니라는 이유로 각하하였다(서울지노위 2000. 6. 8. 2000부노58).

이에 대해 노동조합이 중앙노동위원회에 재심신청을 하였는데, 중노위는 “노조법상의 사용자의 개념은 노동조합의 상대방, 단체교섭의 상대방 및 부당노동행위금지규범의 수규자로서의 의미를 가진다고 할 것이고, 노조법 제81조 제4호는 사용자가 근로자들이 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 부당노동행위의 하나로 규정하고 있는바, 위 법규정 소정의 사용자라 함은 근로자와의 사이에 사용종속관계가 있는 자, 즉 근로자와의 사이에 그를 지휘·감독하면서 근로부터 근로를 제공받고 그 대가로서 임금을 지급하는 것을 목적으로 하는 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자를 말한다”고 전제한 후에 “신청인 등과 직접 근로계약을 체결하고 임금을 지급하여 온 (주)인사이트코리아가 신청인과 신청인 노동조합 소속 조합원의 사용자라고 여겨질 뿐 피신청인을 사용자로 보기 어렵다 할 것”이고 “(주)인사이트코리아가 인력을 파견하는 외에 달리 작업지시 등의 업무를 수행한 사실이 없는 등 가사 도급을 위장한 불법적인 근로자파견사업을 하였다 하더라도 이를 가지고 신청인이 피신청인과의 사이에 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있다고 할 수 없고 달리 신청인과 피신청인 사이에 사용종속관계가 존재한다고 볼 아무런 근거가 없다”는 이유로 재심신청을 기각했다(중노위 2000. 11. 28. 2000부노95).

 

⑵ 대상식품 사례

 

식품류를 제조·판매하는 회사인 대상식품(주)는 포장 및 청소 등의 업무에 대하여 성호산업(성호산업의 대표는 대상식품에서 퇴직한 직원임)과 하도급계약을 체결하였고, 신청인들은 성호산업과 근로계약을 체결하고 입사하여 대상식품 공장에서 포장 및 청소 이외에 생산현장에 직접 투입되어 대상식품 근로자들과 함께 대상식품 관리자들의 작업지시를 받으며 동일한 업무를 수행하였다. 성호산업은 작업과정에서 아무런 역할도 하지 않았고 사실상 신청인들과 대상식품 사이의 중간관리자에 불과한 역할을 하였다. 성호산업 근로자들이 2000. 4. 16. 대상식품사내하청노동조합을 결성하고 대상식품에 단체교섭을 요구하자 대상식품은 교섭을 거부하고 노조설립을 이유로 도급계약 해지를 위협하다가 2000. 5. 31.자로 성호산업과의 도급계약을 해지하였다. 성호산업은 2000. 6. 1.자로 신청인들에 대한 해고를 통지하였다. 이에 대해 신청인들은 대상식품을 상대로 부당노동행위 및 부당해고구제신청을 하였다.

경기지노위는 별다른 고민 없이 신청인들이 대상식품과 도급계약을 체결한 성호산업과 근로계약을 체결하였고 성호산업 대표로부터 해고통보를 받았으며 노동조합의 명칭도 대상식품사내하청노동조합으로 되어 있으므로 구제신청에 대한 당사자 적격요건을 갖추지 않았다는 이유로 구제신청을 각하하였다(경기지노위 2000. 10. 2. 2000부노102, 2000부해379).

 

⑶ 방송사 비정규 운전직 사례

 

KBS, MBC, SBS, YTN 등 각 방송사는 1987.경부터 방송차량의 운전직에 용역을 도입하여 대부분의 운전사들이 파견·용역으로 근무하고 있다. 고용형태는 방송사가 파견업체와 근로자파견계약을 체결하여 운전사를 공급받는 경우와 용역업체가 렌트카업체에 운전사를 파견하고 방송사는 렌트카업체로부터 운전사가 딸린 차량을 임대하는 경우가 있는데, 후자의 경우 방송사와 렌트카업체 사이는 형식은 임대 및 운전용역계약이나 실질은 사용업체인 방송사가 업무지시를 하는 불법적인 파견이라 할 수 있다.

형식적으로 용역업체에 고용된 비정규 운전직 근로자들은 2000. 5. 29. 방송사비정규운전직노동조합을 설립하고, KBS에 단체협약 체결을 위한 단체교섭을 요구하였다. KBS가 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하여 노동조합은 2000. 6. 23. 서울지방노동위원회에 노동쟁의조정신청을 하였는데, 지노위는 “본 조정신청사건은 신청인이 대표로 있는 노동조합원과 근로계약관계에 있는 근로자파견사업주를 상대로 한 단체교섭 요구가 아닌 근로자파견법에 따른 사용사업주인 피신청인만을 상대로 조정신청을 한 것”으로서 “노조법상의 노동쟁의가 발생하였다고 인정할 수 없다”는 이유로 조정대상이 아니라고 결정하였다(서울지노위 2000. 7. 3. 2000조정94). 노동조합이 그 후에 사용사업자를 한국방송공사로 하고 파견사업자를 (주)백산주택종합관리 외 5로 한 노동쟁의조정신청에 대하여 서울지노위는 “사용사업자인 한국방송공사는 파견업체에서 파견된 근로자에게 직접 임금을 지급할 책임이 없으므로 임금에 대한 조정대상사업장이 아니다”라고 결정하였다(서울지노위 2000. 11. 2. 2000조정150).

한편 KBS 등의 방송사는 근로자파견법상의 2년 이상 사용한 경우 직접 고용의무를 회피하고자 용역업체에 근로자의 교체를 요구하고 경우에 따라서는 파견계약을 해지함으로써 사실상 근로자들을 해고하였다. 파견계약의 해지로 말미암아 해고된 근로자들은 방송사를 상대로 하여 부당노동행위 및 부당해고 구제신청을 제기하는 한편 근로자지위확인소송을 제기하였다. 이에 대해 서울지노위는 근로기준법상의 사용자로서의 근로계약관계에 있는 신청인들에 대한 상대방은 파견법상의 파견사업주의 지위에 있는 자이고 파견법상의 사용사업주는 근로계약의 당사자가 아니므로 당사자로서의 적격성이 없다는 이유로 방송사에 대한 구제신청을 각하하였다.

 

⑷ 종합

 

위 사례들을 종합하여 보면 노동위원회는 근로자파견법상의 사용사업주는 파견근로자에 대한 관계에서 근로계약관계에 있지 아니하므로 근로기준법과 노동단체법상의 사용자의 지위에 있지 아니하고, 따라서 단체교섭이나 부당노동행위의 주체도 될 수 없다는 입장이다.

 

나. 대향관계설 입장의 타당성 및 사용사업주의 사용자 해당 여부

 

⑴ 앞에서 사용자개념의 확대이론을 살펴보면서 여러 학설을 거쳐 결국 민간부문의 영역에서는 대향관계설의 입장으로 귀결되어야 한다는 점을 살펴보았다. 노동보호법과 노동단체법의 보호법익과 입법취지의 차이점, 단체교섭제도와 부당노동행위제도의 기능과 취지에 비추어 당해 근로자의 근로조건에 대한 실질적인 지배력이 있고 노동조합의 상대방의 지위에 있는 자가 노동단체법상의 사용자로 되어야만 한다는 점이 충분히 증명되었다. 그리고 여기에서 그치지 않고 우리 나라의 경우 국가의 역할이 특히 막중하므로 노사간의 대향관계를 넘어서 국가와 지방자치단체를 적극적으로 단체교섭의 상대방으로 인정하는 방향으로 나아가야 할 것이다.

 

⑵ 우리 나라 파견근로의 현실에 비추어 보면 파견사업주가 사용사업주에 비해 열악한 지위에 있고, 파견근로자의 임금이나 근로조건의 수준은 파견계약의 내용에 종속되어 있으며, 노무제공과정에서는 전적으로 사용사업주의 지휘감독 하에 있는 실정인바, 근로조건의 주요내용에 대한 실질적인 결정권은 사용사업주에게 있다고 해도 과언이 아니다. 파견근로자가 아무리 파견사업자와 단체교섭을 하더라도 임금수준 등은 파견계약에 따를 수밖에 없고, 노무제공과정에 대한 조건에 대하여는 파견사업주는 아무런 권한도 없어 교섭 자체가 불가능하며, 사용사업주가 파견계약을 해지해버리면 파견근로자의 고용은 유지될 수 없게 된다. 상황이 이러하다면 일본 최고재판소의 朝日放送 판결의 취지에 따르더라도 사용사업주를 노동단체법상의 사용자에 해당하는 것으로 평가할 수 있을 것이다. 따라서 위에서 설시한 각 사례에서 사용사업주는 노동단체법상의 사용자에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.

 

 

5. 결론

 

대향관계설 또는 지배력설의 입장에서는 현행법의 해석을 통해서도 파견사업주가 노동단체법상의 사용자에 해당하고 그에 상응한 책임을 부담하여야 하는 것으로 충분히 운영할 수 있고, 또 그렇게 운영하는 것이 노동3권의 실질적 보장과 파견근로자의 생존권보장을 위해서도 필요하다고 생각한다.

대법원이 노동자의 인권이라는 측면에서는 선진국이라 할 수 없는 일본 최고재판소의 입장보다도 훨씬 낙후된, 현재로서는 사멸되었다고 할 수 있는 입장을 취하고 있는 것에 실망하지 아니할 수 없다. 대법원의 입장변경을 기대하지만, 대법원이 입장을 변경하지 않는다면 결국 입법을 통해 해결하는 수밖에 없다.

그리하여 비정규노동자기본권보장과차별철폐를위한공동대책위원회는 대향관계설의 입장을 반영하여 노조법 제2조 제2호의 사용자 정의규정을 “‘사용자’라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다. 근로계약 체결의 당사자가 아니더라도 당해 노동조합의 상대방으로서의 지위를 인정할 수 있거나 또는 근로자의 근로조건에 대하여 실질적인 지배력 또는 영향력이 있는 자도 같다.”로 개정하고, 근로기준법 제15조에 제2항과 제3항을 신설하여 “②근로계약 체결의 형식적인 당사자가 아니라고 하더라도 당해 근로자의 근로조건 등의 결정에 대하여 실질적인 지배력 또는 영향력이 있는 자는 사용자로 본다. ③전항의 실질적 지배력 또는 영향이 있는 자는 임금, 근로시간, 복지, 해고 등 그가 영향을 미친 근로조건에 대하여 근로계약체결 당사자와 함께 연대책임을 진다.”는 개정안을 마련하여 입법 청원한 바 있다.

 

<발제글 2>

 

 

위법한 근로자공급에 대한 법적 규율

 

 

민주주의법학연구회, 최 홍엽 교수

 

1. 들어가는 말

 

직업안정법에 의하면, 근로자공급사업은 원칙적으로 금지되어 있으며 이에 위반할 경우 엄격하게 처벌된다(제33조 1항, 제44조 1호). 이 ｢근로자공급｣은 자기가 고용하는 근로자 또는 자기의 지배관계에 있는 근로자를 공급계약에 의해 타인에게 사용시키는 것을 의미하며, ｢근로자공급사업｣은 근로자공급을 반복계속의 의사로서 행하는 것을 말한다.

이렇게 근로자공급사업이 엄격히 규제된 것은 근로자공급업자에 의해 중간착취와 강제노동이 지속적으로 이루어질 위험이 크기 때문이다. 근로자공급업자에 의해 임금 착취가 일어난다면 저임금, 장시간 근로가 수반되기 쉽다. 직업소개업(직업안정법 제18, 19조)에서도 위와 같은 중간착취가 일어날 수 있으나, 그것은 일시적인 것에 그치므로 근로자공급사업에 비해서 폐해가 크지 않다.

다만, 이러한 근로자공급사업에 해당하더라도 예외적인 경우에 합법으로 인정된다. 즉 1998년에 제정된 파견근로자보호등에관한법률(이하, 근로자파견법)에 의해 합법화된 근로자파견사업에 해당된다면 허용되는 것이다. 즉, 근로자파견법은 근로자공급사업 가운데서 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것”(제2조)을 ｢근로자파견｣이라 하여 합법화하였다.

한편, 근로자공급사업과 유사하지만, 구별되어야 하는 개념이 있다. 즉 근로자공급사업주와 사용사업주 사이에 민법상 도급(민법 제664조에 의한 업무처리도급)이 진정으로 성립하는 경우이다. 이 경우에는 공급사업주가 사용자로서의 권한을 완전히 행사하면서도 사용자로서의 책임도 온전히 부담하기 때문에, 공급사업주에게 고용된 근로자는 노동법의 보호를 받게 된다. 그러므로, 진정도급이 성립하는 경우에는 노동법이 별도의 규제를 않는 것이 원칙이다.

문제는 우리나라에서 이루어지는 다양한 간접고용형태들이 합법적인 틀 내에서 행해지고 있는지 여부이다. 법이 허용한 근로자파견사업도 아니고, 진정도급이라고 보기도 어려운 경우가 많다는 점이다. 그것은 결국 위의 위법한 근로자공급사업에 해당한다.

다수의 간접고용형태들은 공급사업주와 사용사업주 사이에 도급이나 위임계약이 성립한 것으로 가장한다. 그렇지만, 실제로는 사용사업주가 근로자를 직접 지휘․명령하는 경우가 많다. 공급사업주가 형식적으로 근로자를 채용했으나, 사용사업주가 지휘․명령하는 ｢근로자파견｣의 실체를 지닌다. 현행법상 근로자파견은 일반적으로 허용되지 않으며, 근로자파견법이 정한 대상업무와 기간의 범위 내에서만 엄격히 허용된다. 이에 따라 위법한 근로자공급의 다수는 ｢위법한 근로자파견｣(=불법파견)의 실질을 가지고 있다.

 

 

2. 위장도급에 대한 방치

 

가. 문제의 소재

 

현재 위법한 근로자공급과 관련하여 가장 큰 문제는 노동행정기관이 위장도급에 대해서 별다른 규제를 하지 않는다는 점이다. 위법한 근로자공급의 다수가 도급이나 위임을 가장하여 이루어지는데도 일선의 노동행정기관은 수수방관하고 있다. 계약의 명칭과 형식이 도급(또는 위임)인지 아니면 파견인지에 의해서 형식적으로 판단하고 있다. 실태가 파견임이 분명해도 계약 명칭이 도급 등으로 정해져 있다면, 별로 문제를 삼지 않는다.

계약의 명칭이나 계약의 형식적 내용이 중요한 것이 아니라, 실제의 내용을 중심으로 판단해야 한다. 노무관리와 사업경영 등의 실질적 내용이 어떠한지를 보아야 하나, 이에 대한 검토를 하지 않는다. 여기에는 법제도상의 한계도 있으나, 노동행정기관의 의지의 결여가 크게 작용하고 있다.

 

나. 노동부고시의 내용

 

위장도급 여부의 판단과 관련하여 노동부는 두 가지 중요한 행정규칙을 가지고 있다.

근로자파견법의 제정과 더불어 노동부는 ｢근로자파견사업과도급등에의한사업의구별기준에관한고시｣(1998.7.20. 노동부 고시 제98-32호, 이하 ‘노동부고시’라 한다.)를 제정하여 근로자파견과 도급의 구별기준을 설정하고 있다. 그리고 근로자파견법 제정 이전에도 직업안정법의 근로자공급사업금지 규정에 따라 ｢국내근로자공급사업허가관리규정｣(개정 2000. 12. 27. 노동부 예규 제456호, 이하 ‘노동부예규’라 한다.) 제2조에서는 근로자공급과 도급을 구별하는 기준을 제시하였다.

두 가지 행정규칙은 진정도급을 판단하는 기준이 서로 일치한다. 노동부고시와 노동부예규에 의하면, 진정한 도급으로 인정되기 위해 수급인등은 사업주로서 독립성이 있어야 하며, 이를 위해서는 두 가지 큰 기준을 준수해야 한다.

하나는 ｢노무관리상의 독립성｣으로서 자기가 고용하는 근로자의 노무를 직접 이용하는 것이며, ① 작업관리상의 독립성, ② 근로시간 관리상의 독립성, ③ 질서의 유지확인, 인사관리상의 독립성을 갖추어야 한다.

다른 하나는 ｢사업경영상의 독립성｣으로서 사업을 자기 책임 아래서 독립적으로 수행하는 것을 말하며, ① 경리상의 독립성, ② 법률상의 독립성, ③ 업무처리상의 독립성을 갖추어야 한다.

주의할 점은, 위 고시가 ｢노무관리상의 독립성｣과 ｢사업경영상의 독립성｣ 하나만 충족해서는 안되며, 모두를 충족할 때에 도급으로 인정한다는 것이다(고시 제3조 참조). 나아가 위 두 요건을 모두 충족하더라도 그것이 법의 규정에 위반하는 것을 면하기 위하여 고의로 위장된 경우에는 근로자파견사업을 행하는 것이 된다(노동부고시 제4조).

좀더 자세하게 노동부고시의 내용을 소개하면, 먼저 ｢노무관리상의 독립성｣으로서는, ① 업무수행방법, 업무수행결과 평가 등 업무수행, ② 휴게시간, 휴일, 시간외 근로 등 근로시간(단, 근로시간 관련 사항의 단순한 파악은 제외), ③ 인사이동과 징계 등 기업질서의 유지, 등의 사항에 관하여 근로자를 직접 지시하고 관리하는 등 노동력을 직접 이용해야 한다(노동부고시 제3조 1호).

다음으로 ｢사업경영상의 독립성｣으로서는, ①소요자금을 자기 책임 하에 조달․지급, ②민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담, ③자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우로서 도급인 또는 위임인으로부터 독립하여 업무를 처리해야 한다(노동부고시 제3조 2호).

 

다. 진정도급 인정상 문제점

 

이상과 같은 행정규칙들은 실질적인 판단에 의해 뒷받침되지 못하고 있다. 도급과 근로자파견의 구별과 관련한 몇 가지 문제들을 살펴본다.

먼저, 도급인(사용업체)이 수급인(파견용역업체)에 의해 공급된 근로자가 만족스럽지 못할 경우에 수급인을 상대로 교체요구를 하여 관철하는 경우이다. 이때에는 도급인이 사실상 근로자의 채용 여부를 결정하고 채용된 사람을 교체한다. 1999년 10월 정부가 조사한 ｢근로자파견 실태조사｣에서도 파견업체의 80% 정도가 사용업체에서 교체를 요구한 사실이 있다고 답한 바 있다.

도급인이 근로자의 채용 여부와 교체 여부를 결정하는 일은 진정도급에서는 발생하기 어렵다. 진정도급이라면 당연히 수급인이 결정해야 한다. 수급인이 스스로의 판단과 책임으로 근로자를 고용해야 하기 때문이다.

위의 노동부고시에서도 진정도급이 되기 위해서 인사이동과 징계에서 수급인이 독립되어야 한다는데, 이에 대한 실제적인 판단이 거의 이루어지지 않는다.

다음으로 사용사업체의 사업장에서 도급인의 근로자와 수급인의 근로자가 뒤섞여서 일하는 경우이다. 이러한 경우에는 수급인의 노무관리상의 독립성이 확보되기 어려울 것으로 본다. 위의 노동부고시에서 보면, ① 업무수행방법, 업무수행결과 평가 등 업무수행, ② 휴게시간, 휴일, 시간외 근로 등 근로시간에 관한 사항에 대해 수급인(파견용역업체)이 결정하고 지시해야 하나, 동일 사업장에서 뒤섞여 일하면 도급인의 노무관리를 받기 마련이다.

그리고 사용사업체가 매일매일 작업지시를 내리는 등의 구체적인 지휘감독을 하는지 여부, 또는 사용사업체가 근로자에 대한 징계에 개입하는지 여부 등이 구체적으로 검토되어야 하나, 현실에서는 그렇지 못하고 있다.

 

 

3. 위법한 근로자공급에 대한 사법적 규율

 

가. 직접고용에 대한 학설, 판례

 

가장 강력한 私法적 규율방법은 사용사업주와 근로자 사이에 노동계약이 성립한다고 보는 것이다. 그러나, 형식적으로 보면 노동계약이 사용사업주와 체결되지 않고 오히려 공급사업주와 체결되기 때문에, 노동계약의 성립을 두고서 많은 논란이 있다.

특히 독일이나 프랑스처럼 이에 대한 법규정을 두지 않았기 때문에, 노동계약 성립의 근거와 범위에 대해서 다양한 논의가 가능하다. 유사한 법규정을 두고 있는 일본의 논의는 우리에게 참고가 될 수 있다.

학설과 판례의 입장은 크게 묵시의 노동계약설, 사실적 노동계약관계설, 객관적 묵시의 노동계약성립설, 편면적 사실적 노동계약관계설, 직접고용의 법리의 다섯 가지로 나눌 수 있다.

첫째, 일본 판례에서 자주 등장하는 ‘묵시의 노동계약설’은 당사자간에 묵시적인 합의의 존재를 노동계약의 성립요건으로 본다. 여기서 묵시적인 합의가 있다고 인정되기 위해서는 당사자 쌍방에 노동계약을 체결하는 의사가 있고 또한 그것이 어떠한 형태라도 외부로 표시되고 있어야 한다는 점을 강조한다. 즉 외형적인 객관적 사실로부터 노동계약 체결의사를 추인할 수 있어야 한다는 것이다. 예를 들면 ‘근로자를 공급하는 회사가 형식적으로는 법인격을 가지고 있지만 전혀 실체가 없는 존재이거나 법인격의 실체를 가지고 있어도 공급근로자와 실질적으로 계약관계라고 해야 할 어떤 것도 존재하지 않고 다만 형식적으로 노동계약의 외양을 만든 것에 지나지 않는 경우에 오히려 근로자의 공급을 받은 자가 노동계약의 채용여부나 보수액 등을 직접 결정하고 있다고 볼 수 있는 경우’라고 한다.

둘째, ‘사실적 노동계약관계설’은 자본주의의 독과점화 과정과 더불어 초래된 개인의 자유의사의 형해화와 계약의 물화현상에 주목하여 계약을 체결하고자 하는 양당사자의 의사의 합치가 없어도 계약이 유효하게 존재하고 있는 경우와 동일한 사회 유형적 관계 또는 용태가 객관적 사실로서 존재한다면 동일한 법적 효과를 부여해야 한다는 견해이다. 따라서 ‘근로자의 생존권에 대한 배려에서...... 당사자에게 당초의 형식적인 계약의사가 아니라 사용종속관계의 존재라는 사회적 사실로부터 노동계약관계라는 당사자의 의사와는 다른 법적 관계를 인정하지 않을 수 없다’는 것이다. 이 설은 노동계약의 성립에 당사자가 주장하는 주관적 의사보다는 객관적인 사실로부터 추정되는 의사에 더 비중을 두는 견해이다.

셋째, ‘객관적 묵시의 노동계약성립설’은 사용종속관계의 존재라는 사실 그 자체가 계약당사자의 묵시의 의사표시에 해당한다는 입장으로서 사실적 노동계약관계설을 보다 계약론적으로 재구성한 이론이라고 볼 수 있다. 전통적인 묵시의 노동계약설이 당사자의 주관을 중시하는 것임에 비하여 객관적인 사실관계의 존재만으로 의사추정의 기초로 삼고 있다는 점에서 ‘객관적’ 묵시의 노동계약관계설이라고 부르는 것이다. 따라서 본질적인 내용에서는 사실적 노동계약관계설과 동일하고 논리구성에서 약간의 차이가 있을 뿐이다.

넷째, ‘편면적 사실적 노동계약관계설’도 기본적으로 사실적 노동계약관계설 또는 객관적 묵시의 노동계약성립설을 바탕으로 하고 있다. 다만 사용종속관계라는 사실의 존재만을 요건으로 노동계약의 성립을 인정하는 것은 문제가 있다고 보고 사실적인 노동관계의 존재를 근거로 노동계약의 존재를 주장할 수 있는 것은 근로자에 한정되고 사용사업주는 이를 주장할 수 없다는 점에서 위 양설과 차이가 있다. 즉 ‘어떠한 법형식을 취하든 사회 유형적으로 노동계약에서 생기는 관계와 동시할 수 있는 사용종속관계를 형성․존속시킨 이상 법령위반 등의 경우를 제외하고 거기에는 노동계약의 존재가 추정되고 근로자는 노동계약관계를 주장할 수 있고...... 기업은 여기에 대하여 노동계약체결에 관한 의사의 부존재를 가지고 항변하는 것은 허용되지 않는다’는 입장이다. 사용사업주는 객관적인 사실적 노동관계의 존재로부터, 공급사업주는 스스로 계약당사자로서 외형을 표시한데 대하여 각각 사용자로서 책임을 져야한다는 것이다. 결국 근로자는 사용사업주든 공급사업주든 선택적으로 노동계약관계의 존재의 확인과 이에 기초한 의무의 이행을 청구할 수 있고 누구를 상대로 청구할 것인가는 근로자의 선택에 맡겨져 있다는 주장이다.

마지막으로 묵시의 노동계약설을 비롯한 이상의 논의가 계약법리의 기본 틀 내에서 이를 벗어나지 않고 양당사자간의 합의의 존재를 어떻게 논리 구성할 것인가 하는 점에 초점을 맞추어 왔다면 ‘직접고용의 법리’는 계약법리를 초월한 새로운 요소를 끌어들이고 있다.

이 견해는 직접고용의 원칙이 헌법의 근로권 규정과 직업안정법 및 근로자파견법상의 근로자공급사업금지 규정으로부터 도출될 수 있다고 본다. 그리하여 기업의 통상적이고 영속적인 업무를 위하여 필요한 인력은 직접 고용하여 사용해야 한다는 ｢직접고용의 원칙｣으로부터 출발한다. 따라서 근로권에 기초한 직접고용의무에 의하여 사용사업주에게는 노동계약체결의 승낙의 자유가 제약되고 사용종속관계가 존속하면 자동적으로 법적 승낙의무가 생기는 것으로 이론 구성할 수밖에 없다는 것이다. 즉 객관적인 사용존속관계의 존속은 단순한 사실상의 문제에 그치는 것이 아니라 사용사업주에게 의무를 발생시키는 법적 사실이고 이로서 사용사업주는 승낙의무를 부담하며 그 승낙의 자유의 제약을 통하여 양당사자간에 합의가 형성된 노동계약이 성립된다는 것이다.

 

나. 묵시의 노동계약설 비판

 

현행법상 위법한 근로자공급시 근로자에 대한 사용사업주의 고용책임에 관한 규정은 없다. 위장도급의 인정 여부에 대한 판단에 있어 우리나라 판례 경향은 아직까지 소극적이다. 나아가 위법한 근로자공급시 근로자와 사용사업주간의 노동계약성립에 관해서는 일본의 판례 가운데서도 소극적인 묵시의 노동계약설을 답습하고 있다. 대법원 판례에 따르면 사용사업주가 근로자에 대해 사용자로 인정되기 위해서는 근로자가 수급인(수임인)과 체결한 노동계약이 형식적이고 명목적인 것에 지나지 않고, 근로자들이 사실상 도급인(위임인)과 종속적인 관계에서 그에게 근로를 제공하며, 도급인(위임인)이 그 대가로 임금을 지급하는 사정 등이 존재하여 근로자들과 도급인(위임인)과 사이에 적어도 묵시적인 노동계약관계가 성립되어 있다고 평가되지 않으면 안된다는 입장을 취하고 있다.

이와 같이 ‘법인격으로서 독립적인 실체’, ‘채용의 결정’, ‘보수의 지급’ 등이 묵시의 합의를 추정할 수 있는 객관적인 사실이 된다는 이 견해에 따르면 적어도 독립한 기업으로서의 실체를 갖춘 대부분의 위법한 근로자공급사업의 경우 사용사업주와 파견근로자간에 근로관계의 성립은 거의 부정되게 된다. 다만 처음부터 공급사업주와 근로자 간의 법적 관계는 거의 형식에 지나지 않고 사용사업주와 공급근로자 간에 직접 노동계약이 체결되었다고 볼 수 있는 경우로 극히 제한된다. 사용사업주, 근로자, 공급사업주의 3자관계에서 사용사업주와 근로자의 2자관계가 인정되기 위해서는 공급사업주의 존재가 없어야 한다는 논리이다. 따라서 공급사업주가 기업으로서의 실체를 갖추고 있는 한 불법 근로자공급에 해당하는 경우라도 근로자와 사용사업주간의 노동계약의 성립은 인정되기 어렵다.

그리고 묵시의 노동계약설은, 기업으로서의 실체를 갖추고 있다고 하여 적법한 요건을 갖추지 못한 위법한 근로자공급의 사법적 효력을 승인하는 결과를 가져온다는 점과 공급사업주와 사용사업주간의 위법행위의 결과에 대하여 공급근로자가 책임을 져야한다는 점에서 수긍하기 어려운 견해이다. 나아가 근로자공급이라는 위법행위로서의 평가를 면하기 위하여 온갖 궁리를 다하여 여러 가지 외양을 가장한 사용사업주와 공급근로자간의 노동계약관계의 존재를 판단하는데는 부적절한 것으로 판단된다.

 

다. 공급계약의 일방적 해지의 규제

 

공급근로자의 직접고용의 문제 이외에 중요하게 다루어져야 할 내용이 공급계약(파견계약, 도급계약, 용역계약 등 명칭과는 무관)을 일방적으로 해지(통상, 파기로 표현)하는 경우이다. 특히 공급근로자들이 노동조합활동을 했다는 이유로 공급계약이 일방적으로 해지되는 경우가 빈번히 발생하고 있으며, 공급계약상으로 이 해지권을 명문으로 규정하는 사례조차 있다.

이에 대응해서는 근로자파견법 제22조 1항에서 “사용사업주는 … 파견근로자의 정당한 노동조합의 활동 등을 이유로 근로자파견계약을 解止하여서는 아니된다”고 한다. 근로자파견의 경우에는 정당한 조합활동을 이유로 근로자파견계약을 해지할 수 없으나, 나아가 다른 근로자공급 유형에 대해서도 공급계약의 해지가 금지되는지가 문제이다. 필자는 근로자파견법 제22조에 의해서만 사용사업주의 해지가 금지되었다고 생각하지 않는다. 헌법과 노동관계법에 노동3권이 보장되고 노동3권은 私人들 사이에서도 지켜져야 하므로, 위의 근로자파견법 제22조는 그러한 법리를 확인하는 것에 지나지 않는다. 그러므로, 근로자파견은 물론이고 다른 근로자공급 유형에서도 공급근로자의 정당한 조합활동을 이유로 공급계약이 해지되어서는 안될 것이다.

사용사업주가 이러한 법리에 거슬러서 계약해지를 하더라도 해지의 효력이 발생할 수 없으며 공급사업주에 대한 채무불이행이 성립할 것이다. 또한 노동3권을 침해하는 행위라는 점에서는 공급사업주, 공급근로자와의 관계에서 불법행위의 성립도 가능하다.

이와 별도로, 공급근로자(파견근로자)는 공급사업주의 일방적인 계약 해지에 대해 공급사업주에게 그 손해배상을 구할 수 있을 것이다. 프랑스에서는 이런 경우 파견근로자에게 불안정고용수당과 임금 상당의 손해배상청구권을 해석상 인정하고 있다.

 

 

4. 위법한 근로자공급에 대한 공법적 규율

 

그러면, 公法의 측면에서 규율방법을 검토한다. 형법이나 행정법 등의 측면에서 위법한 근로자공급을 제어할 수 있는 방법은 없을까? 현행법은 공급사업주를 규율하는 방향에 중점을 두고 있는 한계가 있지만, 사용사업주를 규제하는 것도 가능하다고 본다.

직업안정법 제33조 제1항은 “누구든지 노동부장관의 허가를 받지 아니하고는 근로자공급사업을 행하지 못한다”고 규정하고 있고 또한 동법시행령 제33조 제2항에서는 근로자공급사업을 행할 수 있는 자를 노동조합에 한정하고 있다. 그리고 이 규정에 위반하여 근로자공급사업을 행하는 자에 대하여는 5년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(직업안정법 제47조 1호). 직업안정법은 근로자공급자만 처벌하고 공급근로자를 이용한 사용사업주는 처벌하지 않고 있다. 그러나 근로자파견법 제5조 제4항은 “누구든지 제1항 내지 제3항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행하거나 그 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다”고 규정하고 있고, 이 규정에 위반하여 근로자파견사업을 행한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에, 근로자파견의 역무를 제공받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(근로자파견법 제43조, 44조 참고).

즉 근로자파견사업에 해당하는 경우에는 근로자파견법 제5조 4항과 44조에 따라 근로자공급자만이 아니라 사용사업주도 처벌을 받는다. 근로자파견사업 허가를 받았는지 여부에 관계없이 근로자파견을 業으로 하는 자에게 모두 적용되어야 한다. 제5조 4항의 ｢누구든지｣의 의미도 파견사업허가 여부와 관계없이 적용된다는 의미를 포함한다고 본다. 예를 들어, 근로자파견사업 허가 없이 실제로는 파견사업을 계속하는 경우에는 위 규정들에 의해 사용사업주와 파견사업주가 처벌을 받아야 한다.

그렇지 않고 근로자파견사업 허가를 받은 경우에만 위 규정들이 적용된다면, 심각한 불균형이 발생할 수 있다. 합법적인 절차를 통해 근로자파견사업 허가를 받은 자나 그로부터 파견을 받은 자는 형사 처벌되지만, 탈법적으로 근로자파견사업을 하는 자나 그로부터 파견을 받은 자는 형사 처벌로부터 자유롭게 되어버린다.

이상의 형사처벌 규정 이외에도 행정처분의 근거규정이 있다. 즉 근로자파견법 제19조 제1항의 사업폐쇄규정이다. 이에 의하면, “노동부장관은 허가를 받지 아니하고 근로자파견사업을 하거나 허가의 취소 또는 영업의 정지처분을 받은 후 계속하여 사업을 하는 자에 대하여는 관계공무원으로 하여금 당해 사업을 폐쇄”하기 위한 조치를 할 수 있다. 그 조치로서 법률에 열거되고 있는 것은 “1. 당해 사무소 또는 사무실의 간판 기타 영업표식물의 제거․삭제, 2. 당해 사업이 위법한 것임을 알리는 게시물의 부착, 3. 당해 사업의 운영을 위하여 필수불가결한 기구 또는 시설물을 사용할 수 없게 하는 봉인”의 조치를 할 수 있다(같은 법 제19조 제1항).

위 사업폐쇄규정 역시 근로자파견사업 허가를 받은 사람만이 아니라, 허가 없이 파견사업을 하는 사람에게도 적용된다고 본다. 다만, 이 규정은 파견사업주(공급사업주)를 대상으로 하는 한계가 있다.

이상의 내용은 법개정이 없어도 노동행정기관의 적정한 법해석에 의해 가능한 내용이다. 그러나 앞으로 법개정이 이루어진다면, 다음과 같은 내용이 재검토되어야 한다. 그것은 근로자공급에 대한 형사처벌규정이 공급사업주를 주로 규율하고, 공급받아 사용하는 사람을 제외한 것이다. 이에 대해서는 後述한다.

 

 

5. 바람직한 입법의 방향

 

이상에서는 현행법의 해석론을 주로 정리했다. 현행법 아래에서도 적절한 법해석을 통해 끌어낼 수 있는 결과들이다. 그렇지만, 이러한 해석만으로 위법한 근로자공급을 규율하기 부족하기 때문에, 보다 명백하게 입법화를 하는 방안이 있어야 한다.

다음에서는 앞으로 법개정을 한다면 고려해야할 요소들을 정리하고자 한다.

 

가. 직접고용원칙의 확립

 

위법한 근로자공급시에는 사용사업주의 직접고용을 인정하는 방향으로 법개정이 이루어져야 한다.

사용사업주가 근로자공급으로부터 이익을 얻고 있으며, 근로자공급의 사실적․법적 관계를 주도하는 사람이므로, 사용사업주가 사법적․공법적 제재의 주된 대상이 되어야 한다. 그렇지 않고 공급사업주(파견․용역업체)만이 책임을 져야 한다면, 근본적인 대책이 되기 어렵다. 사용사업주는 공급사업주를 교체하면 그만이며, 이 과정에서 근로자는 사실상의 해고를 당하게 되기 때문이다.

유럽 여러 국가들은 위법한 근로자공급시에 직접고용을 인정하는 방향으로 법을 운용하고 있다. 그 가운데에서도 독일은 이러한 원리를 법률에 명문화하고 있다.

독일에서는 간접고용 형태인 근로자파견이 제한된 경우에만 허용된다. 즉 파견사업주가 사용자로서의 법적 책임을 온전히 지고 사회보험료 납부나 노동관계법 준수와 같은 책임도 준수할 때에 한하여 근로자파견사업을 벌일 수 있다.

위와 같은 책임이 준수되지 않을 때에는 파견사업주 내지 노무공급자가 직업소개를 한 것으로 추정된다. 이렇게 되면 근로자를 공급받아 사용하는 자가 고용한 것으로 추정되는 것이다. 사용사업주가 반증(反證)에 성공하지 않는 한, 그는 근로자를 직접고용한 것이 된다(독일 근로자파견법 제1조 2항).

그리고 이것과 함께 곱씹어볼 만한 내용은 무허가 파견시의 고용간주규정이다. 그것은 도급을 위장하거나, 위임으로 위장하더라도 실질적으로 판단되는 규정이므로, 위장도급이나 불법파견을 제어하는 유력한 수단이 되고 있다.

그렇지만, 한국처럼 근로자공급의 금지원칙을 천명하고 이에 대해 형사처벌하는 규정은 보이지 않는다. 근로자파견법도 무허가 파견이나 기간초과 파견에 대해 과태료에 처하는 것에 그치고 있다. 직업소개 추정이나 직접고용 간주의 규정이 있기 때문에, 형사처벌을 하지 않더라도 위장도급을 규율할 수 있을 것이다.

이상의 직업소개 추정과 무허가파견시 고용간주 내용은 우리나라 법개정시에 중요하게 검토되어야 하므로, 좀 자세히 소개한다.

 

(1) 직업소개 추정

 

파견사업주도 사업주로서의 의무를 충실히 수행하지 않을 때에는 직업소개를 한 것으로 추정된다. 독일 근로자파견법은 이에 대해서 “근로자가 노무 급부를 위해 제3자에게 파견되고, 파견사업주가 통상적인 사용자의 의무나 사용자의 위험(법 제3조의 1항 제1호부터 제5호)을 부담하지 않거나, 개별적인 경우에 파견기간이 12개월을 도과한다면, 파견사업주는 직업소개를 한 것으로 추정된다”고 하고 있다(법 제1조 제2항).

직업소개를 한 것으로 추정된다는 것은, 파견근로자를 공급받은 자가 파견근로자를 고용한 것으로 추정된다는 의미이다. 결국, 파견사업주가 사용자로서의 의무를 충실히 부담하지 않거나, 파견사업주의 법상 의무를 이행하지 않은 경우에는, 사용사업주가 직접 고용한 것으로 추정된다는 의미이다.

그러면, 사용자로서의 통상적인 의무나 위험을 인수하지 않는 것은 무엇을 의미할까?

통상적인 사용자 의무는, 사용자가 통상적인 방법으로 이행해야 할 모든 노동법상, 사회보장법상 그리고 세법상 의무라고 이해된다. 그것은 예를 들어 BUrlG에 따른 휴가의 부여 또는 중장애자보호법이나 모성보호법의 보호규정의 준수처럼 노동관계법에 명백하게 규정된 사용자의 의무뿐만 아니라, 통상적인 방법으로 사용자에 의해 지켜져야 할 노동계약상의 의무, 즉 임금지불이나 사용자의 배려의무 준수와 같은 사항도 포함된다. 여기에서는 통상적인 사용자 의무의 실제적인 부준수가 문제되며, 계약상 사용자의무를 인수했는지 여부는 문제되지 않는다.

이러한 근로자파견법 제1조 2항은 비사업적 파견의 영역에도 유효하다. 이 규정은 파견사업주가 파견허가를 가지고 있는지 여부에 관계없이 적용된다.

다음으로 열거된 사용자 위험의 내용에는 어떠한 것이 포함될까? 근로자파견법 제3조 제1항의 각호는 파견허가나 허가연장의 신청을 거부할 수 있는 사유를 열거하고 있는데, 이 사유들이 모두 직업소개 추정과 연결된다.

ⅰ) 신청인이 제1조에 의한 업무(필자 주: 근로자파견사업을 의미)를 위하여 필요한 신뢰를 갖지 아니한 경우, 특히 신청인이 근로소득세(Lohnsteuer)의 원천징수(Einbehaltung)와 납부, 직업소개, 외국에서의 모집 또는 노동허가에 대한 사회보장법의 규정, 노동보호법상의 규정 또는 노동법상의 의무를 이행하지 아니한 경우; ⅱ) 신청인이 자신의 경영조직(Betriebsorganisation)을 형성한 후 통상의 사용자의 의무를 합법적으로 이행할 수 없게 된 경우; ⅲ) 신청인이 동일한 파견근로자와 반복해서 유기노동계약을 체결한 경우, 다만 파견근로자의 개인사정상 실질적인 사유가 있거나 최초의 노동계약과 직접 연결하는 형태로 다시 유기의 노동계약을 체결하는 것은 예외; ⅳ) 파견근로자와 無期노동계약을 체결했으나, 이 계약을 해약고지로 종료시키고 그 노동관계 종료 후 3개월 이내에 파견근로자를 반복하여 신규로 채용한 경우; ⅴ) 파견근로자와 노동관계의 기간이 반복하여 사용사업주에게 최초로 파견된 기간에 한정되는 경우, 다만 파견종료 직후에 사용사업주로의 노동관계에 들어간 때나 직업소개가 곤란하여 연방고용청에 의해 파견사업주에게 소개된 때는 제외한다.

근로자파견법 제1조 2항에서 간과할 수 없는 것은, 파견기간의 도과시에도 사용사업주가 직접고용한 것으로 추정한다는 대목이다. 즉 법 제3조 1항 6호에 의하면, “동일한 파견근로자를 한 사용사업주에게 연속하여 12개월 이상 파견한 때”는 파견사업허가를 거부해야 하는데, 이 경우 역시 직업소개가 추정되는 것이다. 이것은 파견근로자를 통해 상근직의 대체를 방지하려는 노동정책상의 목적을 관철하기 위한 것이다.

판례에 의하면, 법 제1조 2항에 의한 추정이 번복될 수 없을 때, 즉 근로자가 제3자에게 파견되고 파견사업주가 통상의 사용자의무나 사용자 위험을 인수하지 않거나, 파견기간이 기간의 제한을 도과할 때에, 파견근로자와 사용사업주의 노동관계가 간주된다고 한다.

근로자파견법 제1조 제2항의 추정은, 추정으로부터 나오는 법률사실이 존재하지 않는다는 결과에 의해 번복(Widerlegung)될 수 있다. 추정은, 파견사업주가 근로자를 노동계약의 체결을 위해 사용자에게 알선시키지 않았고 파견에도 불구하고 근로자의 사용자로서 계속 남아있다는 사실의 입증에 의해 번복된다. 사용자의 의무 불이행이나 사용자위험의 불인수의 경우에는 이러한 입증은 거의 성공하지 못한다. 그러나 파견기간의 도과에도 불구하고 파견사업주가 파견기간 동안 임금지불과 같은 사용자의 본질적 의무를 이행했을 때에는, 파견사업주는 사용자로서 계속 남아 있다는 입증은 가능할 것이다.

추정의 의미는, 객관적인 입증책임의 전환에 있다고 할 수 있다. 추정의 결과를 피하고자 하는 파견사업주는 법규정에도 불구하고 아무런 직업소개가 없었다는 것을 입증해야만 한다.

 

(2) 무허가 파견시 고용간주

 

(가) 법규정과 취지

 

계약의 무효의 결과에 대한 시민법과 노동법상의 일반적인 규제와 달리, 독일의 근로자파견법은 제9조와 제10조에서 독특한 규제를 하고 있다.

즉, 파견사업주가 근로자파견법에 따른 허가를 받지 아니한 경우에는 파견계약(파견사업주와 사용사업주 간의 계약)과 파견노동계약(파견사업주와 파견근로자 사이의 계약)은 무효로 된다(법 제9조 제1호). 이와 같이 파견사업주(Verleiher)와 파견근로자(Leiarbeitnehmer) 사이의 계약이 제9조에 의해 무효로 되면 사용사업주(Entleiher)와 파견근로자 간의 노동관계는 노무제공을 개시하기로 한 시점에서 성립한 것으로 된다. 사용사업주가 그 노무제공을 받아들인 후에 비로소 무효로 된 경우에 사용사업주와 파견근로자 사이의 노동관계는 무효의 효력이 발생한 때에 성립한 것으로 한다(법 제10조 제1항).

중요한 점은, 위와 같은 규정이 근로자파견계약인 경우에만 적용되는 것이 아니라는 것이다. 근로자파견법의 적용을 회피하기 위해 도급계약이나 근로계약의 형식을 취하여도 근로자파견사업이 인정되는 때에는 근로자파견법의 적용을 받게된다. 따라서 위장도급의 경우에는 무허가파견으로서 사용사업주가 고용한 것으로 된다.

그러면, 이 규정을 둔 취지는 어디에 있을까?

입법자는 사용사업주가 일반적으로 생산수단이나 사업장의 소유자로서 불법적인 파견사업주보다 파견근로자의 청구를 만족시킬 수 있다는 점에서 출발하였다. 그로부터 입법자는 자율규제효과를 기대하였다. (Selbstregulie rungseffekt). 간주된 노동관계 아래에서 완전한 사용자의 의무를 떠안아야만 한다는 위험으로 인하여 사용사업주는 근로자를 파견하는 파견사업주가 파견사업허가를 지니고 있는지에 대해 스스로의 이익을 위해서 주의 깊게 조사해야한다.

위 규정을 소개하는 것은 우리 법의 해석론에도 많은 시사를 줄 수 있다. 현행 근로자파견법 제6조 제3항은 사용사업주가 2년을 초과하여 파견근로자를 사용하는 경우에는 파견근로자를 고용한 것으로 본다는 규정인데, 이 규정은 이 원칙만을 천명하고 있을 뿐 구체적인 쟁점에 대해서는 아무런 지침을 주지 못하고 있다. 유사한 법규정을 둔 독일의 입법 및 해석이론은 우리 법 해석과 입법에 많은 시사를 줄 수 있을 것이다.

 

(나) 간주노동관계의 성립조건

 

｢업으로서｣의 파견은 실제로 법형식상으로는 도급계약(Werkvertrag)의 체결이라는 형태를 취하는 탈법적 파견으로서 이루어지는 경우가 많다고 한다. 이 경우에는 수급업자의 활동목적, 수급업자와 도급업자와의 사이에 체결된 계약의 특징 및 실제 계약의 이행상황에 의해 ｢업으로서｣의 파견이 도급인지 여부가 판단된다. 그 결과 수급업자의 활동이 일시적이 아니라 일정기간 계속되거나 직접적 또는 간접적인 경제적 이익의 획득을 목적으로 하는 것, 당사자에 의해 합의된 약정의 내용이 근로자의 파견에 있고 도급계약에 기초한 업무의 급부에 있는 것이 아닌 점, 근로자의 노무급부가 도급업자의 지휘명령에 의해 이루어지는 것 등이 인정된 경우에는 관계 당사자의 주관적 의도와는 관계없이 ｢업으로서｣의 파견이 이루어지게 된다. 이때에 파견사업주(법형식상으로는 수급업자)는 연방고용청의 허가 없이 파견업을 하기 때문에, 근로자파견법 제9조 1호에 의해 파견사업주와 근로자와의 사이의 계약 및 사용사업주와의 계약은 무효로 되며, 제10조 1항에 의해 사용사업주와 그 근로자와의 사이에 노동관계의 성립이 간주된다.

 

(다) 근로시간

 

그러면, 이러한 간주노동관계에서의 근로조건은 어떻게 결정되는가? 근로시간, 임금, 근로계약기간 등이 매우 중요한 문제이다.

이에 대해 법규정을 살펴보면 근로자파견법 제10조 1항은 간주노동관계의 구체적인 내용에 대해서는 근로시간(동 3문) 및 임금(동 5문)에 관한 2개의 규정만을 두고 있다. 기타의 근로조건에 대해서는 사용사업장에서 적용되는 여러 규정 및 기타의 규칙이 적용된다(동 4문)라고 규정되어 있을 뿐이다.

나아가 파견사업장에 정규종업원이 고용되어 있지 않기 때문에 이러한 제규정 및 기타 규칙이 존재하지 않는 때는 그 사용사업장과 비교할 수 있는 사업장의 제규정 및 기타 규칙이 적용된다(동 4문). 여기에서 말하는 ｢비교할 수 있는 사업장｣이라 함은 입지조건, 사업내용 및 규모가 그 사용사업장과 같은 정도의 것을 지칭하는 것으로 해석되고 있다.

근로자파견법은 간주노동관계의 근로시간에 대해서는 파견사업주와 사용사업주와의 사이에 예정된 근로시간이 약정된 것으로서 적용된다는 취지를 규정할 뿐이다(제10조 1항 3문). 즉 사용사업주와 사이에 노동관계가 간주된 경우에서도 파견근로자는 파견사업주에게 고용되어 사용사업체에서 일하는 것과 동일한 근로시간만 사용사업체에서 노동할 의무를 지는 데에 그친다.

그리고 주부의 경우처럼 하루 중 일정한 시간만 파견된 경우에는 근로시간의 길이와 함께 그 시간대도 간주노동관계에 승계되는 것으로 해석되고 있다. 왜냐하면 근로시간의 길이만이 간주노동관계에 계승된다고 생각한다면, 그 주부가 원하는 시간대의 취업이 확보되지 않기 때문이다.

 

(라) 임금

 

임금은 노동관계의 내용에 속한다. 따라서 간주노동관계에서 임금에 관하여는 우선, 기본적으로 사용사업장에 적용되는 제규정 및 기타 규칙, 또는 그 사용사업장에 이러한 것이 존재하지 않는 때는 그 사용사업장과 비교할 수 있는 사업장의 제규정 및 기타 규칙이 적용된다(제10조 1항 4문). 그러나 임금에 관하여는 근로시간과 같이 예외규정이 존재한다. 제10조 1항 5문이 바로 그것이다. 이 규정에 의하면, ｢파견근로자는 사용사업주에 대해 적어도 파견사업주와의 사이에 약정된 임금을 청구할 권리를 가진다｣고 한다. 여러 이유로부터 파견사업주와의 약정 임금이 사용사업체의 임금보다 고액의 경우가 있다. 예를 들면, 사용사업체에서의 노동이 중노동이거나, 불결한 노동에 종사해야 하거나, 또는 긴급하게 단기간만으로 노동력이 필요한 경우 등이 여기에 해당한다. 이 경우에는 제10조 1항 5문이 적용되며, 파견근로자는 사용사업주의 기준에 의해서가 아니라, 파견사업주와의 약정 임금액의 지불을 사용사업주에게 구할 수 있다.

여기에서 말하는 임금은 무엇인가를 확정하는 것이 필요하다. 근로자파견법 적용상황에 대한 제5차보고도 지적하는 것처럼 ｢통상, 무허가로 파견업을 영위하는 파견사업주는 때때로 소득세 및 사회보험료를 절약하기 위해 시간급을 매우 낮게 책정하고, 그 대신에 극단으로 고액인 출장수당(Auslösung), 여비 또는 경비를 지불하는 경우가 많다｣. 따라서 여기에서 말하는 임금을 제수당을 포함하지 않는 순수한 기본임금만에 한정한다면, 간주노동관계에서는 파견근로자는 실제로 파견사업주로부터 지급되고 있었던 ｢임금｣액 이하의 금액밖에 받지 못하는 때도 있게 된다.

이 같은 이유에서 보통 ｢임금｣이라 함은 근로자에 의해 급부된 노동에 대해 사용자로부터 지불받는 代償이라고 이해하고, 구체적으로는 봉급(Gehalt), 아동양육수당(Kindergeld), 가족수당(Familienzulage), 별거수당(Trennungszulage), 수수료(Provision)가 그 중에 포함된다고 해야 한다. 기타 현물급부도 임금이 된다. 또 출장수당은 ｢임금｣ 중에 포함되지 않는 것이 보통이지만, 그것이 노동에 대한 대가로서의 성격을 가지고 있는 경우에는 ｢임금｣이라고 해석되고 있다.

앞에서 소개한 것처럼 간주노동관계가 성립한 경우에는, 파견근로자는 사용사업주에 대해 임금청구권을 가진다. 그러나 사용사업주가 이미 파견사업주에게 약정대로 파견료(Honorar)를 지불했지만 파견사업주가 파견근로자에게 임금을 지불하지 않은 경우에는, 사용사업주가 이미 파견료를 지불한 것을 이유로 파견근로자에 대해 임금지불의무를 면할 수 있는지 여부가 문제로 된다.

여기에서 제10조 1항(4,5문)의 임금에 관한 규정에 대해 본다면, 이 규정은 사용사업주가 파견사업주에게 이미 파견료를 지불할 것인지 여부와는 관계없이 파견근로자의 사용사업주에 대한 임금청구권을 보장한다는 것을 알 수 있다. 따라서 파견근로자가 현재 임금을 수령하지 않은 경우에는 사용사업주는 파견근로자에 대한 임금지불의무를 면할 수는 없다. 다만, 파견근로자가 파견사업주로부터 이미 임금을 수령한 경우에는 파견근로자는 그 한도에서 사용사업주에 대한 임금청구권을 상실한다고 해석되고 있다. 즉 파견사업주와의 약정임금액이 사용사업주의 기준 이하인 경우에는 파견근로자는 사용사업주의 임금액으로부터 파견사업주에 의해 지불된 임금을 공제한 차액을 사용사업주에게 청구할 수 있다. 또 파견근로자는 파견사업주에 의해 일단 지불된 임금을 파견사업주와의 계약이 무효인 것을 이유로 파견사업주에게 반환할 의무는 없다. 이 점은 연방보통법원이 인정하고 있다.

 

(마) 노동관계의 기간

 

간주노동관계에서 노동관계의 기간은, 근로시간, 임금과 함께 파견근로자에게는 중요한 관심사이다. 간주노동관계의 기간은 파견사업주와 사용사업주 사이의 합의에 의해 결정된다. 이 합의에서 파견근로자의 파견에 기간을 붙이고 있는 경우에는, 기간을 붙인 것에 대해 객관적인 정당사유가 존재하는 한, 기간의 정함이 있는 노동관계의 성립이 간주된다(제10조 1항 2문).

여기에서 말하는 기간을 붙이는 것에 대해 객관적 정당사유라 함은, 사용사업주 및 파견근로자 쌍방의 사유가 인정된다. 이 점에서 제9조 2항이 파견근로자의 개인적 사정으로부터 발생하는 객관적인 정당사유가 없이, 파견사업주와 파견근로자와 사이에 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하는 것을 무효로 하고 있음에 반하여, 사용사업주의 사정으로부터 발생하는 객관적 정당사유도 인정되는 것에 특징이 있다. 이것은 근로자파견법이 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하는 것에 대한 객관적 정당사유는 사용자와 근로자의 특수사정으로부터 각각 발생할 수 있다는 판례법상의 원칙에 좇은 것이기 때문이다.

따라서 파견근로자는 기간의 정함이 없는 노동관계에서 취업하지 않는 것에 이익을 가지는 취지를 주장한다면 족하다. 그래서 파견근로자측의 정당사유로서는 가정의 사정, 직업교육 및 자격취득교육, 건강상․연령상의 이유가, 사용사업주의 정당사유로서는 노무의 특수성(보조노동 또는 계절노동 등), 정규종업원의 질병․요양휴가, 연가, 임신․출산휴가, 병역기간중의 대체노동 등이 들어지고 있다.

이상을 통해서 분명하게 된 것처럼, 간주노동관계에 기간을 붙이기 위해서는 항상 미리 사용사업주와 파견사업주와의 사이에 기간에 대해 약정이 되어야 하며, 동시에 기간을 붙이는 것에 대해 객관적인 정당사유가 존재하고 있어야 하기 때문에, 양자간의 계약에서 계약기간이 정해져 있지 않는 경우에는 근로자파견법 제3조 1항 6호에서 정한 법정기간의 상한을 이유로 하여 간주노동관계의 기간을 1년(과거에는 6개월)으로 한정하는 것은 불가능하다. 결국 노동관계에 기간을 붙이기 위해 불가결한 전제를 결여하는 경우에는, 간주노동관계는 기간의 정함이 없는 노동관계로 된다.

 

(바) 기타의 근로조건

 

제10조 1항 1문에 의해 성립한 간주노동관계에서는 파견근로자가 사용사업주의 근로자로 된다. 따라서 예외규정이 있는 근로시간(동 3문)과 임금(동 5문)을 제외하고, 기본적으로 사용사업장에 적용되고 있는 제규정 및 기타 규칙이 또 사용사업장에 정규종업원이 없음으로 인해 규정들이 존재하지 않는 경우에는, 비교할 수 있는 사업장의 제규정 및 기타 규칙이 간주노동관계에도 적용된다.

그래서 사용사업주가 정규종업원에 대해 식비, 교통비 및 출장여비 등의 제수당을 지급하고 있는 경우에는, 간주노동관계로 취업하고 있는 근로자에게도 동등한 제수당이 지급되어야 한다.

이같이 간주노동관계는, 근로계약상 의사의 일치를 결여한다는 특수성을 수반하지만, 완전한 노동관계로부터 근로계약의 체결에 의해 창설된 노동관계와 하등 다른 것은 아니다. 그 때문에 사용사업주는 扶助義務, 질병시 임금계속지불의무, 유급휴가부여의무 및 일련의 사회보험료지불의무, 세법상의 원천징수의무 등의 사용자로서의 의무를 진다. 반면에 사용사업주는 그 근로자에 대해 노무급부청구권 및 성실급부청구권 등 사용자로서의 권리를 가진다.

 

(사) 쟁송수단

 

소송절차상 간주노동관계 성립을 위한 절차가 문제로 되지만, 근로자파견법은 이 점에 대해 어떤 규정도 두지 않았다. 따라서 현실에서는 간주노동관계 성립을 위해 파견근로자가 제10조 1항을 근거로 사용사업주에 대해 임금의 지급을 구해 관할 노동법원에 소송을 제기하고 그 판단을 기다리는 것이 일반적이라고 한다.

그밖에도 독일에서는 한국의 근로자파견법에서는 보이지 않는 독자의 구제수단을 마련하고 있다. 그것은 제10조 2항의 파견근로자의 파견사업주에 대한 손해배상청구권을 인정하는 규정이다. 제10조 2항의 규정은, 1) 파견근로자는 파견사업주와의 사이의 계약이 무효로 된 때에는 파견근로자가 계약의 유효를 신뢰한 것에 의해 입은 손해의 배상을 청구할 수 있으며, 2) 손해배상의무는 파견근로자가 무효의 원인을 알았던 때에는 발생하지 않는다고 한다.

 

나. 사용사업주에 대한 처벌강화

 

위법한 근로자공급에 대한 공법상의 규제와 관련해서 법개정이 이루어진다면 다음과 같은 사항이 재검토되어야 한다. 그것은 현행 근로자공급에 대한 형사처벌규정이 공급사업주를 주로 규율하고, 공급받아 사용하는 사람을 제외한 것이다.

위에서 살펴본 것처럼 직업안정법은 사용사업주를 제외하고 공급사업주만을 처벌하고 있으며, 근로자파견법은 파견을 받아 사용하는 자에 대한 법정형이 낮다(근로자파견법 제43조, 44조 참고). 그러나, 근로자공급을 하는 자는 대체로 영세한 중소사업주이며, 사용사업주가 공급여부와 규모를 주로 결정한다고 본다면, 사용사업주에 대한 규율을 보다 강화해야 한다. 그래서 사용사업주도 공급사업주와 동등한 법정형으로 규율해야 한다.

일본에서도 법제정시에 공급사업주만을 규제하였으나 1948년에 직업안정법 제44조를 개정하여 근로자를 공급받아 사용하는 자 역시 처벌하도록 하고 있다.

프랑스에서도 사용사업주를 처벌하고 있다. 프랑스 노동법전(L. 125-1조 제1항)에서는 “관련 근로자에게 손해를 발생시키거나 법령, 단체협약 및 협정 등의 규정의 적용을 회피하는 결과를 가져오는 영리적 목적의 모든 노동력공급활동, 즉 노동자공급사업(marchandage)은 금지된다”는 근로자공급금지에 관한 일반규정을 두고 있다. 그리고 노동법전(L. 125-3조 제1항)에서는 “노동력대여를 배타적 목적으로 하는 영리적 목적의 모든 활동은 파견근로에 관한 이 법전 …… 의 규정의 범위 내에서 이행되지 않는 경우에는 금지”된다고 하여 근로자파견사업에 대해 규제하고 있다. 이 규정들의 위반시에는 형사제재가 가해지는데, 불법 노동력공급 및 불법 노동자파견의 경우, 파견기업과 사용기업을 대상으로 200,000 프랑의 벌금 및/또는 2년의 구금에 처해진다. 이 경우 수급업자에 대해서는 2년에서 10년 동안 노동력 하도급사업의 금지를 선고할 수 있으며, 기업의 사업장 및 신문에 판결문의 게시 및 공표를 명할 수 있다(노동법전 L. 152-3조).

 

다. 조합소송권의 도입 검토

 

위법한 근로자공급의 경우 관련근로자는 공급기업과 사용기업의 이중의 종속 아래 있기 때문에 노동조합의 결성이 어려워 스스로에 의한 방어가 곤란하다. 또한 법위반에 대한 소송 역시 공급기업과 사용기업에 대한 보복의 가능성으로 인해 제기하기가 곤란할 수 있다. 따라서 프랑스 사례와 같이 노동조합의 소송권을 인정하는 것이 근로자보호를 위해 타당하다고 생각된다. 이 경우 간략하고 신속한 소송절차가 보장되어야 한다.

불법근로자공급이나 파견과 관련하여 프랑스 노동법의 특징 가운데 하나가 조합소송권이다. 프랑스 노동법전 L. 125-3-1조에 따르면, 대표적 노동조합은 불법근로자공급이나 파견을 둘러싼 분쟁에 있어서 관련근로자를 위하여 본인의 위임을 증명할 필요 없이 소송을 제기할 수 있다. 단 이 경우 관련근로자에게 등기로 소송을 고지하여야 하며, 고지 받은 근로자가 15일 이내에 소송제기에 반대의 의사표시를 하지 않아야 한다. 관련근로자가 15일 이내에 반대의 의사표시를 하지 않으면 묵시적 동의가 있는 것으로 간주된다. 관련근로자는 노동조합이 개시한 소송에 언제나 참가할 수 있으며, 언제라도 소송을 종료시킬 수 있다.

이러한 조합소송권은 모든 대표적 노동조합, 즉 전국차원의 대표적 노동조합과 기업차원의 대표적 노동조합에 대해 인정되며, 파견근로와 관련하여 파견기업의 노동조합과 사용기업의 노동조합이 모두 이 권리를 행사할 수 있다. 그리고 노동조합의 소송제기와 관련하여 관련근로자가 조합원일 것을 요하지 않는다. 소송에는 민사소송뿐만 형사소송도 포함된다.

 

 

4. 나오는 말

 

‘노동시장의 유연화’, ‘고용의 외부화’라는 명분 아래 다양한 간접고용 형태가 등장하고 있으나, 법원칙에 맞지 않는 경우가 적지않다. 근로자공급을 금지하고 있는 직업안정법에 반할 뿐 아니라, 최저 근로조건의 확보라는 노동법원리를 위협하게 된다.

그럼에도 불구하고, 위법한 근로자공급에 대한 법적 규제가 이루어지지 못하고 있다. 노동행정기관이 단속의 의지를 갖지 않는 점, 처벌규정이나 고용책임에 관한 법제도의 미비, 사법부의 보수적 태도, 정규직 중심의 노동운동의 문제 등이 실효성 있는 규율을 가로막아 왔다.

무엇보다 노동행정기관이 위법한 근로자공급 근절에 대해 분명한 의지를 세워야 한다. 그 동안 비정규직들이 크게 증가하여 고용안정이 위협받고 있지만, 노동행정기관은 수수방관하는 태도를 벗어나지 못했다. 진정도급 여부를 판단함에 있어서도 명목적이고 형식적인 판단에 그쳐왔다.

진정도급인지 여부를 실질적으로 판단해야 하며, 위장도급으로 밝혀지면 근로자파견법 제43조, 44조 그리고 직업안정법 해당규정에 의해 엄격히 규제해야 한다. ‘고용의 외부화’가 필요하더라도 법이 정하는 범위 내에서 근로자의 인간다운 생활을 보장하는 한계 내에서 이루어져야만 한다.

그리고 보다 강력한 규율방법은 사용사업주의 직접고용을 인정하는 것이다. 그렇지만, 이제까지의 법원의 판례에 따르면 매우 예외적인 경우에만 사용사업주와 근로자의 근로계약이 성립하는 것으로 보고 있다. 사용사업주가 매일 업무를 지시하고 근로자의 징계나 교체에 깊숙이 간여함에도 불구하고 공급사업주가 법적인 실체가 있다는 이유로 직접고용을 부인하는 것은 지나치게 소극적인 판단이라 생각한다. 객관적으로 사용종속관계가 존재하고 그로부터 사용사업주가 주된 이익을 향수하고 있는 이상 직접고용을 인정해야 한다고 본다. 더 근본적으로는 독일처럼 무허가파견시에 사용사업주의 고용간주 규정을 두거나 직업소개 추정규정을 둠으로써 해석론상의 논란의 여지를 줄이는 방안이 있다.

이밖에도 본문에서 검토한 것처럼 파견계약(도급계약)의 일방해지 규제, 사용사업주에 대한 처벌규정 강화, 조합소송권의 보장 등이 입법론과 해석론상 대안으로 고려될 수 있다.

 

<발제글 3>

 

 

사례를 중심으로 살펴본

간접고용의 문제점

 

 

노무법인 참터, 고경섭 대표노무사

 

 

 

 

1. 들어가며

 

한 세기에 걸친 산업구조의 변화는 금융시장을 지축으로 삼아 강하게 회전하고 있는 듯 하지만 사실상 이러한 금융구조의 개편은 실물경제의 흐름 즉, 시설, 임금, 사회복지 등의 20세기 경제의 주요요소들이 여전히 현실에서 중요성을 가지고 있는 것만큼 그러한 문제를 가장 현대적으로 재배치하기 위한 수단으로서의 역할을 수행하는 것에 불과하다 할 수 있을 것이다. 이러한 요구는 노동부문에 있어 시장의 유연성 제고라는 형태로 제기되어 왔고 여기서 노동조합이 요구하는 고용안정의 확산과 자본이 요구하는 노동시장의 탄력성 강화는 상호간 대립과 갈등을 형성하여 왔다.

1997년 10월경 발생한 외환위기는 한국의 산업사회 전반에 대한 구조조정을 이루어 내는데 이는 마치 계엄상황을 방불케 하였다. 언론신디케이트와 정부의 정책 싱크탱크, 경영자단체들은 이러한 대폭적인 구조조정을 행하여나가는데 있어서 전위적 역할을 행하였음은 두말할 나위가 없다. 20세기 초반 공황기의 자본주의는 노동시장의 안정화가 없이 정치권력의 안정화를 논할 수 없다는 사실을 인식하고 강력한 노동조합과 실업자보험제도, 정부가 직접적으로 운영하는 직업훈련기관등을 개발해 냈던 것과 같이 당시 한국사회는 강력한 노동조합의 저항이 표출되기도 하였고, 고용보험이라는 공적보험이 제 역할을 했다는 긍정적인 요소와 함께 노동조합의 상대적으로 약화된 이니셔티브, 실업자의 양산, 이로 인하여 급박하게 요구되는 고용보험의 확대 필요성, 천편일률적인 직업훈련제도로 인하여 그 의무가 퇴색되어버린 점 등은 여전히 부정적인 효과를 현재까지 미치고 있다.

그런데 이러한 과정에서 가장 문제시되는 것은 비정규직이 양산된다는 사실이다. 우리는 이 글에서 이러한 비정규직 문제의 일부인 파견노동자와 간접적으로 고용된 자들의 법률적인 문제를 다룰 것이나 그 외에 사회적으로 단기계약직, 일시적 계약직의 확산으로 인하여 노동자들의 생활상의 불안이 가중되고 있는 현실에 비해 이들의 ‘일할 권리’는 충분히 보장되지 못하고 있고 더구나 노동조합이 행하는 권리확보에 있어서 정규직이 중심의 노동조합이 비정규직의 문제를 적절히 받아 안을 수 있을 것인가가 의문되는 현실은 더욱 중요한 문제가 아니라 할 수 없다.

1998년 7월 1일을 기점으로 파견근로자보호등에관한법률(이하 파견법)이 시행되기 시작하였다. ILO는 오래 전부터 타인의 고용에 개입하여 이익을 취하는 중간착취의 문제가 발생할 소지가 있는 직업소개소, 그것도 민간인이 운영하는 유료직업소개소를 점차적으로 줄여나갈 것을 권고하여 왔고, 한국에서도 기간 노동법은 유료직업소개소를 운영하는데 있어 그 요건을 까다롭게 하여 일상적인 중간착취의 문제를 미연에 방지하고자 노력하여 왔다. 직업안정법 제33조는 또한 자신이 고용한 노동자를 타인으로 하여금 사용하는데 있어 노동부장관의 허가를 요건으로 하고 이에 대상을 선정하는데 있어 사실상 노동조합이 운영하는 노동자 공급사업만을 인정하여 왔다. 외환위기로 인한 실업률의 급증으로 인해 고용시장을 경색되었으며 이러던 중 파견법이 시행되어 자신이 고용한 노동자를 타인이 사용할 수 있도록 하는 법적 장치를 마련하였다. 이로 인하여 사용과 고용의 분리라고 하는 형태를 가능한 것으로 만들어 내어 왔다. 물론 파견법이 시행되기 전에도 용역, 사내하청, 도급 등의 이름으로 사용과 고용이 분리된 고용형태가 제조업을 중심으로 만연되어 왔으며 파견법의 시행은 이를 더욱 확산시키는 효과를 가져왔다.

불평등한 계약상의 지위에 있는 노동자를 보호하기 위한 대표적인 규정으로 근로기준법 상으로는 해고에 민사계약의 해지보다 엄격한 요건을 요구하고, 노동조합법 상으로는 사용자의 노동3권의 침해행위를 부당노동행위로 규정하여 간편한 구제수단을 보장하고 있는 것을 들 수 있을 것이다. 그러나 고용과 사용이 분리된다는 것은 사용업체가 민사적 관계에 불과한 파견업체와의 관계를 단절함으로써 자신이 사용하는 노동자와의 고용관계를 단절시킬 수 있다는 점에서 이런 노동법적 규율을 회피할 수 있는 수단이 될 수 있다는 것을 의미한다. 파견노동자들의 경우 현실에서 계약해지가 해고의 수단으로 남용되고, 사용업체의 부당노동행위가 자행되지만 법적으로 보호받지 못하는 사례가 많다. 물론 파견법은 이러한 파견노동자들의 고용을 보장하기 위하여 2년 이상 파견된 노동자는 사용사업주에게 직접고용된 것으로 의제하는 조항을 두고 있다. 그러나 현실에서는 이를 회피하기 위한 탈법행위에 의해 실제 거의 그런 기능을 못하고 있다. 이 글에서는 사용업체의 부당노동행위와 해지권이 남용되는 현실과 그 속에서 파견노동자를 위한 보호조항이 유명무실화 되는 예들을 노동위원회와 노동부의 태도를 중심으로 다루고자 한다.

 

 

2. 사용업체의 부당노동행위

 

가. 사용업체를 상대로 한 노동3권의 보호의 필요성

 

노동3권은 사회적 약자인 노동자가 노동조건의 향상을 꾀할 수 있는 최소한의 제도적인 장치이다. 특히 이중착취의 구조로 인하여 위에서 살펴본 바와 같이 저임금, 장시간 노동 등 열악한 노동조건에서 벗어나기 어려운 파견․용역노동자들에게 있어서는 그 노동조건의 개선을 위한 노동3권 보장이 필수적이라 할 것이다.

파견․용역노동자들은 실제 사용업체의 사업장에서 사용업체의 노동조직에 편입되어 노무제공을 한다. 그런 만큼 파견․용역노동자들의 노동조건을 구체적으로 좌우하는 자는 사용사업주가 된다. 대개의 파견업체가 사용업체와의 관계에 있어서 열등한 지위에 있고, 또 사용업체의 필요에 따라 노동자를 모집하여 공급하는 것 이외에 별다른 노무지휘․감독을 하지 않는다. 파견․용역노동자들의 임금수준도 결국 파견․용역계약의 내용에 따라 정해질 수밖에 없고(심지어는 파견, 용역계약에 개별 노동자의 임금을 책정하기도 한다), 사용업체가 파견․용역계약해지를 요구하거나 어떤 노동자의 해고를 원한다면 그 노동자는 파견사업체로부터 어떠한 보호도 받을 수 없는 것이 대부분이다.

따라서 파견․용역노동자들은 사용업체를 상대로 한 노동조합을 결성하려 하고 또한 사용업체를 상대로 단체교섭을 갖기를 희망한다. 그러나 사용업체는 근로계약의 형식적 당사자가 아니라는 이유로 단체교섭 거부로 일관하면서, “고용주인 파견․용역업체와 교섭하라”면서 아무 권한과 능력이 없는 파견․용역업체에게 사용자 책임을 전가한다. 실제 대부분의 사용업체는 단체교섭 거부로 일관하거나 비공식적인 면담만을 고집하였다.

노동조합을 대등한 파트너로 인식하지 않는 사용자가 넘쳐나는 현실에서 단체행동은 노동조합의 중요한 무기이다. 특히 사용업체가 파견․용역 노동자의 조합활동을 인정하지 않고 매번 단체교섭을 거부하는 상황에서 신생 파견․용역 노동조합은 단체행동 외에는 별다른 선택이 없게 된다. 그러나 이 역시 이 같은 단체행동 또한 사용업체에 의해 침해당할 수밖에 없다. 왜냐하면 사용업체가 노동조합및노동관계조정법(이하 노조법) 상 사용자로 인정되지 않는 현실에서 사용업체를 상대로 한 단체행동의 정당성 또한 마찬가지로 부정되기 때문이다.

 

나. 사용사업주의 부당노동행위주체성

 

그러나 이같은 사용업체에 의한 노동3권 침해행위는 사용사업주는 근로계약의 당사자가 아니라는 이유로 사용사업주를 상대로 한 부당노동행위구제신청은 각하되어 왔다. 기존 대법원 판례가 노조법상 사용자의 요건으로 근로계약관계의 일방 당사자이기를 요구하고 있고, 이 같은 태도를 노동부나 노동위원회가 답습하면서 근로계약의 형식적인 당사자가 아니나 노동조건에 실질적인 영향력을 행사하고 있는 사용업체에 대해 노조법상 사용자가 아니라는 이유로 부당노동행위의 피신청인 적격을 부정하였던 것이다.

그러나 파견법은 근로기준법의 적용에 있어 원칙적으로 파견사업주와 사용사업주를 함께 근로기준법상 사용자로 보아(제34조 제1항 본문) 고용관계와 사용종속관계가 분리되는 근로자파견제의 특성상 임금과 해고 등에 관해서는 파견사업주에게 그리고 근로시간, 휴게, 휴일 등에 관해서는 사용사업주에게 책임을 지우는 방식으로 근로기준법상의 사용자책임을 일정부분 분담시키고 있다. 이러한 파견법의 규정은 형식적인 근로계약관계를 맺고 있지 않은 사용사업주에게도 노동법상 사용자책임이 있음을 분명히 한 것이다. 그러므로 최소한 사용사업주가 실제적인 지배력을 행사하고 있는 부분에 대해 파견노동자들의 노동조합이 단체교섭을 요구하고 쟁의행위를 하며 이를 위해 노동조합을 설립할 수 있음은 법해석상으로도 당연하다고 할 것이다.

 

다. 노조활동을 이유로 한 근로자파견계약의 해지

 

사용업체의 부당노동행위 중 가장 극단적인 형태가 계약해지이다. 보통 파견업체 직원의 잦은 결근이나 생산실적 미달 등의 이유로 드는데 심한 곳에서는 아예 계약서에 조합결성 시 계약해지를 할 수 있다는 조항이 버젓이 들어가기도 한다. 이에 대해서 파견업체는 가만히 해지를 당하게 된다. 왜냐하면 그래야 조합원들을 해고하고 다시 새로운 노동자들을 고용하면 사용업체로부터 다시 용역을 받을 수 있기 때문이다.

이에 관해 파견법 제22조 제1항에서는 ‘사용사업주는 파견근로자의 성별․종교․사회적 신분이나 파견근로자의 정당한 노동조합의 활동 등을 이유로 근로자파견계약을 해지하여서는 아니된다’ 라고 정하고 있기 때문에 노동조합의 설립 및 노동조합의 활동을 이유로 하는 근로자파견계약의 해지는 위법하게 되며, 동 조항은 강행규정으로 해석될 것인 바 파견법 제22조 제1항에 위반하는 근로자파견계약의 해지는 무효라 할 것이다. 즉, 파견노동자들의 노동조합 설립 및 노동조합 활동을 이유로 하는 근로자파견계약은 무효가 되며, 파견노동자들은 유효하게 파견계약을 계속할 수 있다 할 것이다. 그러나 위 조항위반에 대해서는 처벌규정이 없고 민사상으로도 계약이 강행법규 위반으로 무효로 인정된 예는 없다.

 

라. 사례

 

(1) SK 텔레콤 - 노동부가 노조설립필증 교부를 하지 않아 조합이 와해된 사례

 

SK텔레콤 고객센터에 근무하는 파견노동자들은 2001년 1월 2일 ｢SK텔레콤 비정규노동조합｣을 결성, 노조 설립신고서를 동대문구청에 제출하였다. 그런데 동대문구청측은 “담당자가 노동관계법을 잘 알지 못하여 노동부의 질의회시를 기다리고 있다”는 이유를 들어 법정 처리시한 3일을 넘기더니, 노동부 담당자가 “노동조합 명칭에 ‘SK텔레콤’이 들어간 것은 노조가 회사명칭을 ‘도용’한 것” "｢SK텔레콤 비정규노조｣는 너무 포괄적이니 ｢SK텔레콤 파견직노동조합｣처럼 명칭을 변경하라“ ”노조 규약상 조직대상을 현행 ‘SK텔레콤의 모든 비정규직’에서 ‘SK텔레콤의 파견직․위탁직․도급직’처럼 한정하라” “규약상 조직대상을 현재 조합원이 소속되어 있는 위탁업체(파견업체)로 한정열거하라” 등을 요구하면서 신고필증 교부를 지연, 법정 처리기한을 무단으로 경과하는 직무유기뿐 아니라 노조의 조직형태와 조직대상에까지 개입하는 불법을 저질렀다. 이 같은 노동부의 불법이 행해지는 동안 사측은 핸드폰 위치까지 추적하는 집요한 노조와해공작을 펼쳐 결국 신고필증도 받지 못한 채 노조가 해산되고 말았다.

 

(2) 한국후찌쯔 - 노동부가 비정규직의 기존노조에의 가입을 가로막을 예

 

한국후찌쯔 노동조합은 2000년 들어 규약개정을 통해 파견노동자를 조합원으로 받아들이려 하였다. 그런데 노조의 규약개정공고를 본 회사는 노동부에 위법성 여부를 질의했고, 노동부는 “특정 사업(장) 소속 근로자를 조직 대상으로 하는 노동조합이 일방적으로 규약을 변경하여 다른 사업(장) 소속 근로자를 조직대상으로 포함한다면 그 규약 변경의 효력을 인정받기 어려울 것이며, 다른 사업(장) 소속 근로자는 당해 노동조합에 가입할 수도 없는 것”이라고 답하였다. 이에 노조는 규약 변경안을 유보, 파견노동자의 조합 가입이 이뤄지지 못했다. 파견․용역 노동자들이 실제 노무제공을 하는 장소가 사용사업체인만큼 사용사업체 노조에 가입하여 노동조건을 개선하려 하는 것은 정당한 단결선택의 자유이다. 그럼에도 노동부가 행정해석을 통해 사실상 기업별 노동조합 체계를 부당하게 강요한 것이라 할 수 있다.

 

(3) 인사이트코리아 - 사용사업주에 의해 노동3권이 침해되는 사례

 

주식회사 인사이트코리아는 (주)SK와 정부의 소유로 되어있는 저유시설 부분에 대해 지속적으로 인력을 파견해온 회사로서 사실상 SK(주)의 전직임직원이 퇴사 후 설립하고 사업을 인수받아 왔으며 따라서 저유시설 및 기타 용역부분에 대해서도 독점적으로 인력을 파견해왔다.

인사이트 소속의 파견노동자들이 2000. 3. 20. 노동조합을 결성하자 사용업체인 SK(주) 인천물류센터에서는 관리과장과 저유과장이 위 센터에 근무하는 조합원 20여명을 대상으로 2000. 3. 24. 부터 같은 달 27. 사이 개인 면담을 통해 “너희들은 도급제이기 때문에 SK가 계약을 체결하지 않으면 끝이다. 물류센터별로 계약되었기 때문에 인천부터 당장 그만두게 할 수 있다”는 등으로 말하면서 조합 탈퇴서 작성을 강요하고, 나아가 조합원들의 친인척 등 인맥까지 동원하여 조합 탈퇴를 종용하여 결국 10일도 못가서 2000. 3. 27. 경 인천물류센터 소속 조합원 전원이 조합 탈퇴서를 제출하는 등 전국적으로 SK(주)의 강요로 인해 원고 등 2명을 제외한 26명이 모두 조합을 탈퇴하기에 이르렀다. 또한 대부분의 조합원들이 SK(주)의 강요에 못이겨 탈퇴한 나머지 조합 탈퇴서를 노동조합측이 아닌 SK(주) 관리자들에게 제출하였다.

이에 대해 노동조합은 SK(주)와 인사이트코리아를 상대로 서울지노위에 부당노동행위 구제신청을 내었으나 인사이트코리아는 인정, SK(주)는 각하결정이 나왔고 중앙노동위원회에 재심신청의 결과 역시 각하결정이 나왔다.

노동위원회는 노조법 제81조의 부당노동행위의 주체로서 사용자의 지위에 있는 자는 ‘근로자와 사용종속관계’를 가져야 할 것이고, ‘임금목적 근로의 암묵적 혹은 명시적 근로계약관계’에 있어야 할 것을 전제로 하면서 부당노동행위의 사용자성을 인정하지 않았고 ‘도급으로 위장한 사실상의 불법파견을 행하였다 하더라도 암묵적인 근로계약의 관계에 있었다고 할 수 없을 것이다.’라고 결정한 것이다.

실제 부당노동행위는 대부분 사용업체에 의해 이루어지고 있으며 파견업체는 그의 지시를 따르는 경우가 많다. 파견업체의 경우는 구제명령을 받은 경우라도 다시 사용업체의 지시가 있으면 구제명령을 어길 수밖에 없는 지위에 있으며 결국 사용사업주를 처벌하지 않으면 파견업체는 구제의 실효성을 보장받을 수 없다. 그러나 노동위원회는 사용업체에 대한 부당노동행위구제신청을 각하함으로써 법과 현실이 괴리된 결정을 한 것이다.

 

(4) 방송사 비정규직 - 사용업체의 교섭거부와 노동위원회에서의 교섭의무 부정한 사례

 

KBS, MBC, SBS, YTN 등 각 방송사는 1987년경부터 방송차량의 운전에 용역을 도입하여, 현재 대부분의 운전사들이 파견․용역직으로 근무하고 있다. 고용형태는 방송사가 파견업체와 근로자파견계약을 체결하여 운전사를 공급받는 경우와 용역업체가 렌트카업체에 운전사를 파견하고 방송사는 렌트카업체로부터 운전사가 딸린 차량을 임대하는 경우로 나누어져 있다. 후자의 경우 방송사와 렌트카업체 사이는 형식은 ‘임대 및 운전용역계약’이나 실질은 사용업체인 방송사가 업무지시를 하고 있는 불법파견라고 할 수 있다.

그러던 중 2000. 5. 29. 방송사 비정규직을 가입대상으로 하는 노동조합이 설립되었으며, 한국방송공사를 상대로 하는 단체교섭을 요청하였으나 이를 거부하자 노조는 서울지방노동위원회에 노도쟁의조정신청을 내었다. 그러나 지노위는 사용업체인 방송사는 근로계약의 당사자가 아니므로 ‘노조법상 쟁의발생이라 볼 수 없다’고 하여 조정대상이 아니라는 결정을 내렸다. 이후 한국방송공사를 사용사업주로, 용역업체를 파견사업주로 하는 조정신청에 대해서도 직접 고용되지 않은 이상 ‘사용사업주는 임금을 지급할 책임이 없어 이는 조정대상이 아니다’고 하여 근로계약의 당사자가 아닌 사용업체는 단체교섭에 응할 의무가 없다는 취지의 결정이 내렸다.

 

(5) 대송텍 노조 - 일상적 조합활동이 침해된 사례

 

대송텍은 대한송유관공사로부터 전국에 이르는 TKP라는 송유관을 도급받아 관리하는 회사이다. 그러던 중 지난 2월 19일 의정부 소장이라는 사람이 강남가압소에 있는 노동조합의 현판을 떼어버리도록 지시하여 직원이 조합현판을 일방적으로 철거한 일이 발생했다. 현판을 붙여놓은 건물이 대한송유관공사의 소유라는 이유였다. 이에 조합에서 속보를 내어 의정부 소장을 비판하는 유인물을 내었고 대한송유관공사는 이 유인물에 욕이 써있다는 이유로 조합 위원장과 편집한 조합원을 출근정지 시켜버렸다. 그리고 파견업체인 대송텍은 이들에게 본사발령을 내었다.

파견노동자들의 경우 사용업체에서 일을 하는 이상 조합활동 또한 사용업체 내에서 이루어질 수밖에 없다. 게시판의 사용 등 사용업체는 이런 일상적 조합활동을 용인할 의무가 있다고 해야 하는 것이다. 그러나 대송텍의 경우처럼 건물에 조합현판을 다는 것조차도 눈에 거스른다고 철거를 명하고 이에 항의하는 조합원에 대해서는 해고와 다름없는 출근정지를 내린 것이다.

 

(6) 볼보건설기계코리아 - 조합설립 이유로 계약해지한 사례

 

‘볼보건설기계코리아’는 98년 삼성중공업의 구조조정과정에서 스웨덴의 볼보사가 삼성중공업 중장비 사업부를 인수해서 만든 기업이다. 볼보에 인수되기 전 이 회사에는 600여명의 사내하청노동자들이 있었으나 매각과 구조조정 과정에서 그 수가 170여명으로 줄어들었다. 산재도 인정되지 않는 열악한 노동조건과 장시간 저임금에 시달려오던 사내하청노동자들은 계속되는 구조조정에 따른 고용의 불안정에 대응하여 하청업체인 아림 소속 노동자들을 주축으로 99년 11월 15일 ‘볼보건설기계코리아 비정규직노동조합’을 건설하였다.

노조설립이후에 조합원이 있는 하청업체와의 계약시 통상의 다른 하청 업체의 계약기간(6개월-1년)과 달리 3개월로 단축하였고, 노조문제를 해결하지 않는 한 다시 재계약 할 수 없다고 압력을 가하였다. 그리고 결국 조합이 와해되지 않자 아림과는 계약을 해지하였다.

볼보가 아림과 계약을 해지한 이유로 들고 있는 것으로는 크게 1)생산성 향상 미흡 2)안전사고의 증가 3)품질개선의 미흡 4)노조설립으로 인한 공장운영 및 인원관리 부실을 들고 있는데 생산성 미흡과 품질개선의 미흡 부분은 볼보본사에게 2000년 7월 (주)아림에게 생산성향상 최우수업체로 지정하여 깃발과 상금을 수여한 것으로 보아 그 타당성을 인정할 수 없고, 안전사고의 증가부분도 이전에 산재발생시 공상처리되었던 부분이 노조설립이후에 산재로 인정받은 것일 뿐이었으므로, 실질적인 안전사고의 증가가 있었다고 할 수 없다. 또한 아림의 비조합원이나 탈퇴한 노동자들은 다른 업체로 고용을 시켜주었다.

 

마. 검토

 

노동위원회의 부당노동행위의 사용자성 판단은 임금지급 의무와 근로수령의무를 가지고 있는 근로계약의 당사자로서의 사용자임을 요구하고 있다. 노동법 전반에 걸쳐 사용자에 대한 정의는 근로기준법상의 사용자 정의와 노조법상의 사용자 정의로 나누어 볼 수 있을 것이며, 이 규정은 일정 정도 그 해석상 차이를 가지고 있는바 근로기준법 상의 사용자라 함은 당연히 실질적이던, 암묵적이던 개별적인 근로관계에 있어 당사자임을 따지는데 이설이 없다 할 것이다. 그런데 개별적 노동법인 근로기준법에서 정의하는 사용자는 임금지급의무를 지고 법률이 규정하는 근로조건을 노동자에게 제공할 것에 대하여 책임지며, 이에 대해 지휘명령관계에 있다 할 것이다. 이처럼 근로기준법 상의 사용자는 고용과 사용이 분리되지 않은 주체임이 명백하다. 파견법에 있어 개별법적인 측면에서 살펴본다면 사용자를 나누어 사용사업주는 노동자에 대한 사용에 해당하는 부분에서 권리와 의무를 행할 것이고, 파견사업주는 역시 고용에 따른 권리와 의무를 행하는데 이러한 경우 근로기준법에서 규정한 근로계약의 당사자인 사용자는 법률상 이중적으로 존재하게 된다.

그렇다면 노조법상의 사용자 지위는 헌법상 노동자의 노동3권의 행사에 있어서 상대방으로서의 사용자라 볼 것이다. 이렇다면 이와같이 사용자를 이중적으로 두고있는 노동조합이 실질적인 노동3권의 행사를 위해 단체교섭권, 단체행동권을 행하는 경우 사용사업주가 직접적인 고용관계에 있지 아니하다는 이유로 그 범위에 들지 않는다고 단언할 수 없음은 명백하다.

또한 파견법 제34조[근로기준법 적용에 관한 특례]에서 역시 최저근로조건의 유지책임자로서 사용사업주책임을 지우고 이 부분에 있어 사용자로 보고 있다면 노동조합이 사용사업주와 파견사업주 양자를 상대로 하는 단체교섭에 대해 응할 의무가 있다고 보여진다.

 

 

3. 파견계약의 해지를 통한 해고

 

가. 해고제한의 법리

 

해고란 사용자가 노동자에 대하여 근로계약의 효력을 장래에 향하여 일방적으로 소멸시키는 법률행위라고 하여 노동자의 의사에 반해서 사용자가 일방적인 의사표시로서 근로계약 내지 근로관계를 종료시키는 것을 말한다.

당사자간의 인격적 평등을 전제로 하는 시민법의 법리에 따르면 기간의 약정이 없다면 사용자는 근로계약의 해지를 자유롭게 행할 수 있고, 또 단기간의 약정을 통하여 고용계약의 반복변경, 이른바 연속적 근로계약을 체결함으로써 계약기간의 만료를 원인으로 자연스럽게 노동자에 대한 계약해지가 가능하다. 그러나, 사용자측의 계약해지는 노동자의 직장상실을 의미하게 되고, 노동자의 직장상실을 탈피하기 위한 새로운 고용계약을 체결하는 것은 상당히 어려운 것이 현실이다. 또한, 이러한 상황은 고용계약의 해지를 회피하기 위하여 노동자들이 사업장내에서 사용자에게 인격적 종속을 심화시킬 수 있는 유인을 제공하게 될 것이다. 그러므로, 해고제한의 법리는 근로계약 해지에 대한 사회적 보호로서의 의미뿐만 아니라 사업장내에서 인격적 종속을 막는 데에도 중요한 의미가 있다 할 것이다.

이러한 이유로 근로기준법 제30조 제1항은 ‘사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고하지 못한다.’라고 규정함으로써 시민법상 해고의 자유를 명문으로 부정하고 있다. 또한, 근로기준법 제30조 제2항은 ‘사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간 또는 상전, 산후의 여가가 이 법의 규정에 의하여 휴업한 기간과 그후 30일간은 해고하지 못’하도록 규정하여 제30조 제1항을 구체화하고 있고, 같은 법 제31조에서는 경영상 이유에 의한 해고의 경우에 4가지 요건을 구비한 경우에 한하여 해고의 정당성을 인정하도록 하고 있다. 그리고, 같은 법 제33조에서는 정당한 이유 없이 해고된 경우 이를 구제하기 위하여 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있는 길을 열어놓고 있다. 이와 같이 근로기준법이 정당한 이유 없는 해고를 명문의 규정으로 금지하고 있는 근본취지는 노동자의 생존권과 노동권의 기초를 이루는 근로관계의 존속을 사용자의 자의적인 해고권으로부터 노동자를 보호함으로써 노동자의 인간다운 생활을 보장하려는데 그 취지가 있다 할 것이다.

 

나. 근로자파견계약의 해지

 

파견법에 의하면 근로자파견계약은 파견사업주와 사용사업주간에 근로자파견을 약정하는 계약을 의미한다. 일견해서는 근로자파견계약의 해지는 사용사업주와 파견사업주간의 근로자파견계약을 해지한다는 의미일 뿐이나 파견․용역노동자들에게 있어서 이러한 계약해지는 해고통지나 다름없다. 왜냐하면 파견노동자들의 경우 파견업체에 의해 상용형으로 채용되어 있는 것이 아니라 그때그때 필요에 의해 채용되는 모집형이기 때문이다. 파견업체와의 근로계약기간을 사용업체와의 근로자파견계약의 기간과 동일하게 하거나 근로계약의 해지사유 중에 사용업체와의 파견계약이 해지될 경우를 조항으로 넣은 사업장이 많다.

더군다나 파견업체가 민사상의 대등한 당사자의 지위조차 가지지 못하는 현실에서 근로자파견계약은 민사상의 해지권의 제한의 법리조차도 적용받지 못하고 사용업체에 의해 일방적으로 해지되고 있다. 즉 사용사업주가 대개 대기업인데 비하여 파견사업주는 대개 영세하며 파견사업주는 사용사업주 회사의 과거 임원이었던 자거나 혈연적인 관계를 가지는 경우가 많다. 그렇지 않은 경우라도 근로자파견계약을 한 두 군데하고만 맺고 있는 곳에 대부분이다. 이런 상황 속에서 파견사업주는 파견노동자의 노동조건을 보장하는 역할을 수행하기보다는 사용사업주와의 안정적인 계약의 확보에만 매달리게 되며 결국 파견사업주는 사용사업주에 대하여 독립적인 지위를 갖지 못하고 사용사업주가 요구하는대로 계약해지를 당하는 수밖에 없는 것이다.

파견계약이 해지되어도 파견․용역업체는 큰 불이익을 입지 않는다. 이런 인적 관계가 바탕이 되기 때문에 비록 해지되었다 하더라고 폐업신고를 하여 회사문을 닫고 다시 새로운 용역회사를 설립하여 노동자를 공급할 수 있기 때문이다. 실제 INP 중공업의 사내하청 등 위장폐업이 문제가 된 사업장이 많이 있다.

 

다. 해고와 다름없는 근로자교체요구

 

또한 파견계약의 해지와 마찬가지로 파견노동자들을 불안정하게 만드는 것이 사용업체의 파견업체에 대한 근로자교체요구이다. 사용업체에서 부적격자로 판단되면 일방적으로 교체요구를 하고 이에 파견업체는 무조건 이에 따르는 실정인데, 이 경우도 계약해지와 마찬가지로 등록형이나 모집형이 대부분인 우리 현실에서는 해고와 다름이 없는 것이다. 그런데 사용업체는 여기에서 더 나아가 이제는 교체요구를 정기화․관행화하고 있다. 즉, 정기적인 용원평가를 통해 일정비율의 파견노동자들을 무조건 교체하는 경우도 있다.

 

라. 사례

 

(1) 삼창플라자 시설관리 - 파견업체의 종속성을 보여주는 사례

 

‘삼창플라자’는 15층의 주상복합 오피스텔 건물로 건물주인 SC 종합건설은 이 건물의 청소, 경비, 전기, 기계관리 등 시설관리 일체를 ‘삼우산업’이라는 곳에 용역을 주었다. 대부분의 시설관리사업장과 마찬가지로 삼창플라자의 경우도 형식적으로는 용역계약이 체결되어 있으나 실질은 사용업체가 모든 업무지휘를 하는 불법파견사업장이다.

특히 용역업체인 삼우의 경우는 아예 독립된 회사의 실질을 갖고 있지 않는 경우이다. 용역업체와 사용업체의 임원, 주주 대부분이 겹치거나 혈연적 관계이며, 용역노동자의 통장에 사용업체 명의로 임금이 입금된 경우도 있을 정도이다. 게다가 용역업체의 모든 서류에 사용업체의 관리직이 결재를 해 올 정도이다. 용역업체는 사용업체의 노무관리부서에 불과하고 사용업체에 종속되어 있음으로서 노동자들이 노동조합을 만든다든지 사용업체 눈밖에 날 경우 사용업체는 파견계약의 해지를 일방 마음대로 할 수 있고, 근로자교체를 요구해도 용역업체는 이에 따를 수밖에 없는 것이다.

 

(2) 삼성의료원 - 교체사유가 없음에도 정기적으로 해고한 사례

 

삼성의료원은 94년 개원 때부터 다수의 용역업체를 통해 파견․용역노동자들을 사용해왔다. 대덕 프라임은 현재 삼성의료원에 44명의 용역노동자를 파견하고 있는 업체인데, 97년 하반기부터 용원평가를 통해 1번에 3명씩 정기적인 교체를 진행해오고 있다. 97년 하반기, 98년 상․하반기, 99년 상반기, 2000년 들어서는 분기별로 진행된 용원평가에 의해 지금까지 15명의 노동자가 교체되었다. 최근 6월 30일자로 용원평가에 의해 교체된 해고자 중 1인은 근무상 교체사유가 전혀 없어 반장이 재고요청까지 하였음에도 불구하고 묵살되기도 하였다.

 

 

4. 파견법 상의 보호규정

 

가. 2년마다의 주기적 해고를 가져오는 직접고용의제규정

 

파견법은 파견기간을 1년(합의가 있는 경우에는 1년 연장 가능)으로 제한하고 있다. 그리고 파견법 제6조 제3항에서는 「사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다.」라고 규정하여, 노동자가 명시적으로 사용사업주의 노동자가 되는 것을 반대하는 의사가 없는 한 2년 이상 파견직으로 계속고용하고 있는 노동자의 경우 사용사업체의 노동자로 간주된다고 규정하고 있다. 이는 파견제가 기업의 일시적 인력수요와 전문인력 수요에 부응하여 기업의 직접고용의 부담을 덜고자 하는 의사에서 시행되는 제도이기 때문에 일정기간에 한하여 파견노동자를 사용하도록 하고, 필요 이상으로 파견노동자를 사용함으로서 노동자의 생활상의 곤란이 확대되는 것을 방지하고자 하는 의도에서 나온 규정이다.

그러나 조항의 입법취지와는 달리 노동현장에서는 사용업체는 “당신은 파견노동자이기 때문에 2년 이상 이 사업장에서 일할 수 없다”며 파견법 시행 2년이 되는 2000. 6. 30.이 되자 파견계약해지하여 정규직 고용은커녕 파견노동자들을 길거리로 내몰았다. 결국 보호조항이 오히려 주기적 해고를 낳은 것이다. 이는 기간의 제한으로 파견제를 규율하는 것이 불가능하다는 점을 보여준다고 할 것이다.

 

나. ‘개별 노동자’를 기준으로 한 파견기간 산정의 문제점

 

(1) 상시적 파견을 묵인하는 노동부의 해석

 

더군다나 파견법 제6조 제3항에 대한 노동부의 왜곡된 해석은 파견노동자에 대한 보호는커녕 이들의 고용불안을 조장하고 있다. 노동부는 위 조항에서 파견근로자를 2년 이상 사용하는 경우라 함은 ‘동일 파견근로자’를 2년 이상 사용하는 경우를 의미한다고 하여 중간에 근로자를 교체한다면 파견기간의 제한을 받지 않는다고 해석하고 있다(고관 68460-407, 98.6.9.). 2년을 산정함에 있어 노동부는 ‘업무’가 아니라 ‘노동자’를 기준으로 하고 있어 2년마다 노동자를 교체한다면 영구적으로 파견직을 사용할 수 있는 길을 열어주어 정규직의 파견직화를 조장하고 있는 것이다. 실제 파견기간 2년이 다가오자 직접고용규정을 피하기 위해 사용사업주는 파견사업주에게 파견노동자를 교체해 줄 것을 요구하고 있으며, 위에서 언급했듯이 방송3사의 경우도 공통된 파견업체 소속 파견노동자들을 서로 맞교환하여 이 규정으로 피해갔던 것이다.

 

(2) 방송사비정규직 - 2년마다 파견노동자를 교체하여 상시적으로 파견을 사용한 사례

 

위에서 설명한 각 방송사의 파견운전사들은 근로자파견제가 합법화되기 훨씬 이전부터 방송사에서 광범위하게 사용되어 왔고 중간에 소속 파견업체는 계속 바뀌었지만 방송사에서 수년 이상 길게는 수십년간 계속 파견되어 왔다.

그러나 2000년 6월 말로 파견법상의 2년 제한에 걸리게 되자 방송사는 파견법 6조 3항의 적용을 피하기 위해 용역업체에 교체요구를 하여 이들을 사실상 해고했고 그 자리에 다른 파견노동자를 받아 근무하게 하였다. 2000년 5월 31일자로 운전직 21명이 KBS에서 해고된 것을 비롯하여, 6월 30일까지 해고된 파견노동자들은 KBS가 227명, MBC가 167명, SBS가 432명에 이른다. 해고를 하지 않는 경우에도 방송사들 간에 파견노동자를 서로 교환하여 근무하게 함으로써 6조 3항의 적용을 회피했다.

방송사 비정규직 노조에서는 2000. 6. KBS를 상대로 근로자지위확인의 소를 제기하였고 현재 진행 중에 있다. 이 소송에서 노조 측은 6조 3항의 입법취지가 일시적 필요가 아닌 2년 이상의 파견이 필요한 경우는 정규직으로 고용하라는 것이며 KBS가 근로자 교체요구를 하고 새로운 파견노동자를 파견받은 것은 이는 위 규정을 의도적으로 회피하기 위한 탈법행위임과 동시에 법취지에 정면으로 위배하여 강행법규 위반으로 무효이며 따라서 고용관계는 계속되어 2년이 경과되므로 제6조 제3항에 의거 사용업체인 KBS에 직접고용된 것이 된다고 주장하고 있는 상황이다.

 

다. 2년 후 계약직으로의 직접고용한 경우의 문제점

 

(1) 문제점

 

위에서도 언급했듯이 위 조항의 취지는 2년 이상 사용할 업무라면 이는 정규직이 담당해야 하는 업무라는 것이므로 정규직으로의 직접고용이 위 취지에 부합한다고 할 것이다. 그러나 실제 사용업체는 2년이 지나면 계약직으로 고용하는 경우가 많다. 노동부는 사용사업주와 파견노동자가 계약직 계약을 맺었다면 당사자의 의사를 존중해 한다며 이를 인정하고 있다. 그러나 계약직도 역시 파견직과 마찬가지로 불안정한 고용과 저임금에 시달리는 이상 계약직으로의 직접고용은 결국 또다른 비정규직을 양산할 뿐이다.

 

(2) 인사이트코리아 - 계약직 이후 다시 도급전환한 사례

 

SK의 경우 저유소의 업무를 인사이트코리아와에게 용역을 준 것이 작년 10월에 노동부로부터 불법파견판정을 받게 되었다. 그러자 사용업체인 SK는 그때서야 인사이트 직원들에게 1년짜리 계약직 계약서를 들이밀며 빨리 도장을 찍지 않으면 불이익이 있을 것이라고 하였다. 인사이트 소속 노동자 4명만이 파견기간 2년이 만료되는 6월에 이미 SK 정규직이 되었는데 계약직이 왠말이냐며 이를 거부했을 뿐 나머지는 다 계약직 근로계약서에 도장을 찍어 계약직으로 전환되었다.

특히나 인사이트 직원 중 윤활유업무를 맡는 노동자들의 경우를 보면 SK는 이들의 계약직이라는 열악한 지위를 이용하여 계약기간이 만료되기도 전인 3개월만에 이들을 반강제적으로 다시 도급으로 전환시켜버렸다. 즉 불법파견으로 시작하여 결국 불법파견으로 돌아온 것이다. 결국 2년 이상 파견노동자를 사용할 업무라면 직접고용하여 정규직으로 사용하라는 취지인 위 조항은 ‘정규직’으로 직접고용할 것을 명문으로 밝히지 않음으로써 그리고 노동부의 해석 상 계약직으로의 고용도 허용됨으로써 아무런 보호효과를 거두지 못하고 있는 것이다.

 

 

5. 나오며

1980년대 이후부터 종래의 일반적인 고용형태인 정규직 외에 임시직, 계약직, 파트타임노동자, 파견노동자 등의 다양한 종류의 고용형태가 증가하여 왔고, 특히 1997년 말 경제위기를 거치면서 급속도로 증가하여 2000. 2.말 현재 670만명으로 전체 노동자의 52.3%를 차지하여 오히려 비정규 노동자가 정규직 노동자의 비중을 넘어서고 있다. 이중 특히 파견노동자들의 경우에는 중간착취, 강제근로 등의 위험성이 온존하고 있고, 상시적인 고용불안에 시달려야 한다. 더욱이, 사용자의 위법행위에 대해 사용자가 분리됨으로 인하여 특정 위법사안에 대하여 누가 책임을 져야 할 지에 대한 책임의 소재가 모호한 측면이 없지 않다. 따라서, 근로자파견제는 노동자보호에는 적합한 제도라 할 수는 없다. 최근 대법원 판례에서도 근로자공급사업에 대해 “공급사업자와 근로자간에 고용 등 계약에 의하거나 사실상 근로자를 지배하는 관계가 있어야 하고 공급사업자와 공급을 받는 사용사업자간에 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 공급계약이 있어야 하며 근로자와 공급을 받는 자 간에는 사실상 사용관계가 있어야 한다.”(대법원 1999.11.12. 선고 99도3157 판결) 고 하여, 근로자파견제도 개념상 근로자공급사업에 해당된다는 의미의 해석을 내린 바 있다. 물론 파견법이 입법화되었고, 그에 따라 직업안정법 제4조 제7호에서도 근로자공급사업을 정의하면서 단서로 ‘파견근로자보호등에관한법률 제2조 제2호의 규정에 의한 근로자 파견사업은 (근로자공급사업에서) 제외한다.’라고 규정하고 있기 때문에 근로자 파견제도가 근로자공급사업 위반으로 위법할 것인가의 문제는 입법적으로 해결되었다고 할 수 있다. 그러나, 근로자파견제가 근로기준법상 중간착취 규정에 위반하는지 여부의 차원이 아니라 현실적으로 파견노동자들이 중간착취 당하고 있다는 점은 외면할 수 없는 것이다. 이러한 의미에서 근로자파견제도는 엄격히 제한해야 할 제도라 생각된다. 그러나, 근로자파견제도가 현존하고 있는 한 현존하는 파견법을 중심으로 파견노동자들의 법률상 지위를 해석하는 것도 유의미 할 것이다. 현존하는 법을 외면하고 입법론만 외치는 것은 현존하는 파견근로자들에게는 아무런 현실적 대안이 될 수 없기 때문이다.

이러한 의미에서 파견법을 살펴볼 때 파견근로자들의 보호를 위해서는 몇가지 확인해야 할 점이 있다.

우선, 해고제한의 법리이다. 근로자 파견제도 하에서는 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주간에 삼면적 근로관계가 형성되기 때문에 근로기준법 제30조 제1항의 해고제한법리가 투명하게 적용되기가 어렵다. 예컨대, 파견근로자에 대한 징계해고의 경우 사용사업체에서 행한 비위행위에 대하여 징계의 양정을 정할 때, 파견사업체의 취업규칙을 적용하여 징계양정을 정하는 것이 가능할 것인가의 문제가 있고, 사용사업체측의 근로자파견계약의 해지로 인한 해고의 경우에는 파견계약 해지 사유가 위법 혹은 탈법적인 목적으로 수행된 경우 그것이 원인이 되어 이루어진 해고의 적법성 여부에 관한 문제이다. 그리고, 본 논문을 통하여 전자의 경우에는 입법적 해결이 필요함을 후자의 경우에는 사법상 효력이 없음을 밝힌 바 있다.

둘째로는 파견근로자들로 구성된 단결체가 노동삼권을 향유할 수 있을 것인가라는 문제이다. 이 역시도 본 논문을 통하여 노동삼권의 향유범위가 파견근로자라는 이유로 제한될 수 없음을 밝히고, 특히 노동삼권의 상대방인 사용자 개념의 획정문제에 있어서 파견근로자를 사용함에 따라 직접적 수익을 얻는 사용사업주까지 사용자 개념을 확장해야 할 필요 및 그에 따른 법적 근거에 대하여 살펴보았다.

ILO의 파견법에 대한 견해와 파견법의 입법과정을 통해서 본 바와 같이 파견법은 파견근로자들에게 있어서는 고용불안과 중간착취라는 구조적인 문제를 지니고 있다. 또한 이러한 문제로 인해 노동계에서는 지속적으로 파견근로제의 입법화에 반대하여왔고, 파견근로제의 문제를 제기하고 있다. 이러한 점은 파견근로제가 입법화되어 사용되고 있는 현시점에서도 간과지 말아야할 지점이다. 이는 파견근로제가 안고 있는 구조적인 문제에 해당되기 때문에 파견근로제가 지속되는 한 지속적으로 잉태될 문제이기 때문이다.

물론, 이러한 문제에 대하여 입법 기술을 통해 ‘법적으로는’ 해결할 수도 있다. 예컨대, 파견근로제가 근로자공급사업에 해당되지 않음을 법상 규정하는 방식이 그 예일 것이다. 그러나, 입법 기술을 통해 해결되지 않는 것은 법상 규정에도 불구하고, 현실적인 중간착취는 계속되고 있다는 것이다. 현실을 무시하고 입법상으로만 눈가림하는 것은 문제를 본질적으로 해결하는 길이라 할 수 없기 때문이다. 이러한 이유로 근로자파견제의 문제는 정규직 근로자와 비교하여 열악한 근로조건과 지위를 지속적으로 개선해 나가야 할 것이다. 파견법 제21조에 규정된 파견근로자들에 대한 균등한 처우가 현실 속에서 힘을 가질 수 있기를 바란다.

<토론글>

 

 

전국민주노동조합총연맹 법규차장, 권두섭

 

 

1. 간접고용의 유형에 관하여

 

<근로자공급사업>

공급업체가 자신의 소속 노동자를 공급하여 타인에게 사용하게 하는 것을 말한다. 현재 직업안정법은 근로자공급사업에 대하여 노동조합만이 노동부장관의 허가를 얻어 할 수 있도록 하여 이를 엄격하게 규제하고 있고 근로자파견법이 만들어져 예외적으로 일부 허용하고 있다. 현재 한국노총 소속인 항운노조가 노동부장관의 허가를 받아 근로자공급사업을 하고 있다.

 

<파견>

- 1998년 근로자파견법이 제정되어 중간착취가 합법적으로 가능하게 되었다. 그러나 이 법이 제정되기 전에도 광범위하게 용역, 도급이라는 이름으로 불법파견을 통한 중간착취가 행해져 왔고 이 법 시행 후에도 여전히 도급이라는 이름으로 불법파견이 행해지고 있다(근로자파견법은 파견이 가능한 대상업무를 한정하고 여러 규제를 하고 있어 이를 피하기 위해 위장도급이라는 불법파견이 행해진다).

 

☞ 근로자파견의 법률관계

 

「근로자파견」이라 함은 파견사업주가 노동자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주에 파견하여 사용사업주의 지휘‧명령을 받아 종사하게 하는 것을 말한다. 이러한 근로자의 파견에 대해서는 1998년 2월 20일 제정되어 동년 7월 1일부터 시행되는「파견근로자보호등에 관한 법률」에 의하여 그 적용을 받고 있다. 따라서 근로자파견사업에 의하여 파견되는 노동자는 이 법의 적용을 받는 것이다.

 

파견사업주

근로자파견계약

사용사업주

고용계약관계

파견근로자

지휘명령관계

 

파견근로자는 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 자를 의미한다. 근로자파견은 근로자파견사업을 업으로 행하는 파견사업주, 파견사업주로부터 근로자를 공급받아 사용하는 사용사업주, 근로자파견의 대상이 되는 근로자인 파견근로자의 3당사자관계로 구성된다.

 

☞ 근로자파견과 도급과의 차이

 

도급은 근로자를 파견하여 파견된 기업의 지휘감독을 받으며 업무를 수행하는 것이 아니라 발주기업으로부터 업무를 주문받은 기업이 직접 근로자를 지휘‧감독하여 작업을 마치고 그 대가로 발주자로부터 보수를 받는 것을 말한다.(도급이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다.-민법 제664조)

즉 도급은 일의 완성을 목적으로 계약을 약정하고 일의 완성에 따라서 그에 따른 보수를 청구할 수 있는 것으로서 수급인(도급을 받아 일을 수행하는 사람)이 일의 완성을 위해서 행하는 일체의 행위가 수급인의 책임하에서 이루어지기 때문에 수급인이 일의 완성을 위해서 자신의 근로자를 사용하는 경우 그 근로자에 대한 지휘감독을 비롯한 모든 법률상의 책임이 전적으로 수급인에게 있다는 점에서 파견과 구별된다.

그러나 실제에서 도급과 근로자파견이 불분명한 경우가 많으므로, 도급으로 인정받기 위해서는 ‘노무관리상의 독립성’과 ‘사업경영상의 독립성’이 있어야 한다.

즉 계약이 명칭이나 형식보다는 계약의 내용 및 사업의 수행실태 등을 기초로 판단하게 되므로 형식상으로는 “도급 또는 업무위탁계약”을 체결하고 실제로는 “근로자파견”형태로 사업을 수행하는 경우에는 위장도급으로 행해지는 근로자파견으로 보며, 이 때 허가를 받지 않고 또 대부분 근로자파견이 가능한 업무가 아닐 것이므로 불법파견이 된다.

 

☞ 근로자파견과 업무위탁(위임)과의 차이

 

업무위탁이란 위탁자가 업무나 사무의 처리를 위탁하고 수탁자가 그 처리를 승낙하여 자기의 책임으로 수탁업무를 처리하되 어느 정도의 자유재량으로 하는 것을 말한다. 이것은 도급과 같이 수탁자가 자기의 사업으로 행하는 것이며 그 때문에 노동자를 위탁자에 파견해도 위탁자측이 지휘감독을 해서는 안됩니다. 그러나 실제는 업무위탁이나 위임이라는 이름으로 계약을 체결하고는 수탁자(수임인)는 전혀 지휘감독권이 없고 위탁자(위임인)이 지휘감독을 하면서 업무를 수행하는 것이면 역시 불법파견에 해당한다.

 

☞ 근로자파견과 직업소개․점원파견과의 구분

 

<직업소개>란

구인자와 구직자간에 고용관계의 성립을 알선하는 것으로 고용계약이 성립되면 직업소개업자와 구직자․구인자간의 관계는 종료된다. 모집형 파견사업주의 경우 사용사업주의 요청에 의해 근로자의 모집이 이루어진다는 점에서 직업소개와 유사하나 파견사업주가 파견근로자에 대한 고용주로서의 책임을 진다는 점에서 명백히 구별된다.

<점원파견>은

생산자가 자사의 상품판매를 위해서 유통업 매장에 자사 종업원을 파견하거나 자사 상품의 판매촉진을 위해 마케팅 또는 선전요원을 파견하는 경우이다.(백화점 매장점원 등). 이때 파견된 점원이 파견지 사업주의 지휘명령을 받지 않고 파견사업주의 업무를 파견지 사업주의 영업소에서 행하는 것에 불과한 것인 한 해당 점원파견은 근로자파견에 해당하지 않는다. 그렇지만 실제로 파견지사업주의 지시에 따라 백화점, 슈퍼 등의 업무를 보조하는 일도 많이 하게 되며 이 경우 별도 임금을 지급받지는 못한다.

 

* 노동통제 업체와 고용업체가 다름으로써 불이익을 처리하기 어려운 사례

"그 매장과 가격경쟁을 하다가 안되니까, 그리고 이제 여기 인원들이 다 빠져나가니까 파견사원을 가지고 로테이션 식으로 1주, 2주로 세명씩 나눠서 일요일하고 공휴일을 로테에션 식으로 돌리는 거에요. 그래서 한달에 두 번 쉬고 명절 전날까지 나와 일했어요. 그런데 회사에서는(즉 소속된 본사) 명절이라고 돈 다 빼버리더라고요. 그래서 9월 한달은 명절 빼고 하니까 월급이 얼마 안 나왔어요. 난 안 쉬고 나와서 일했는데...... 회사에 말하니까 모르겠다고 하더라고요. 또 여기서는 우리한테 도와달라는 식으로 얘기하고. 안 그러면 그만둬라 그런 식이에요. 회사에서도 뒷받침이 안되고 여기서도 뒷받침이 안되고 그러면 우리는 중간에서 뭐냐구요."(A기업 파견사원) (상업연맹, 1997, 『유통자본의 변화와 상업노동자』)

 

<용역 노동자>

- 용역은 법률상의 용어로는 경비업법, 공중위생관리법 등에서 사용하고 있지만 통상 일반용어로 노동력을 이용한다는 의미로 쓰인다. 따라서 직접 채용하지 않고 외부에서 인력만 공급받아서 쓸 때 그 노동자를 사회일반의 용어로 용역노동자로 칭하는 것이다. 이 경우 용역업체와 건물주 등의 사용업체간에는 도급 또는 위탁계약을 체결한다. 결국 용역이 사회적인 용어라면 도급 내지 위탁은 법률상 계약명칭이라고 할 수 있다.

 

<건물시설관리, 청소 등을 대행하는 용역 노동자>가 많다.

- 사실은 건물주와 용역업체간에 도급(위탁)계약을 체결하고 이루어지나, 용역업체가 직접 지휘감독하면서 독립적으로 업무를 수행하는 것이 아니라 대부분 용역업체는 소속 직원들을 공급할 뿐 건물주와 같은 사용업체가 직접 지휘감독하여 업무를 수행하고 있다.

경비업법에 의한 경비용역사업, 공중위생관리법에 의한 청소용역사업, 엔지니어링기술진흥법에 의한 기술용역사업이 있으나 이 역시 용역업체가 직접 소속 직원들을 지휘감독하여 업무를 수행하지 않는 한 불법파견에 해당한다. 그리고 주택건설촉진법과 공동주택관리령에 따라 아파트 위탁관리가 가능하기 때문에 아파트 종사 노동자의 경우 위탁업체와 근로계약을 체결하여 아파트에서 근무하고 있는데, 근로계약의 상대방이 아닌 아파트 입주자 대표회의가 사용사업주처럼 노동관계에 관여하면서도 법상 책임은 지지 않는 것으로 되어 있어 여러 문제가 발생하고 있다.

 

<사내하청>

- 사내하청은 하청회사가 원청회사의 일정한 생산업무를 도급받아 이를 원청회사 사업장에서 원청회사의 생산시설을 이용하여 수행하는 경우로서, 하청업체가 자체 생산한 물품을 원청업체에 납품하는 일반 하청과 구분된다. 그런데 사내하청의 경우 원청회사의 지휘감독하에서 원청회사 직원들과 함께 섞여서 동일한 업무를 수행하고 있거나, 파견법이 절대적으로 금지하고 있는 제조업 등의 직접생산공정업무에 투입되는 경우가 많다는 점이 특징이다. 따라서 불법파견이라고 할 수 있다. 또 외부로는 독립적으로 일정 업무(예를 들어 선박내부도장공사)를 사내하청회사 노동자들이 수행하면서 하청회사 관리자가 관리를 하나, 노무관리 및 업무처리과정에 원청회사가 개입하여 하청회사관리자는 마치 원청회사 중간관리자 역할을 하는 경우도 있다.

 

<소사장에 소속된 노동자>

- 동일사업장에서 근무하던 노동자(반장, 장기근속자 등)에게 일부 생산라인이나 제조공정을 도급주는 형태로서 형식과 이름만 소사장일뿐 실제로는 회사의 지휘감독하에 근무하는 업무담당자의 지위에 불과하다. 따라서 소사장 밑에서 근무하는 노동자의 경우 실제로는 회사의 지휘감독하에 근무하지만 형식상으로는 독립사업자로 되어 있는 소사장에게 고용되어 있어 역시 불법파견의 문제가 발생한다.

 

 

2. 간접고용 통한 중간착취 및 노동법상 책임회피

 

- 간접고용이란 노동력을 직접 고용하지 않고 노동력을 공급하는 외부 업체(하청회사, 용역업체, 파견업체, 근로자공급업체, 위탁관리업체, 소사장 등)와 도급(위탁, 용역)계약을 맺고 외부업체의 노동력을 사용하는 형식이다.

- 이러한 간접고용(파견․용역노동)의 증가는 사용사업주(원청회사, 건물주 등)가 직접고용을 하지 않음으로써 노동관계법상의 사용자책임을 회피하려는 것에 일차적인 목적이 있다. 파견․용역노동자들의 노동조합 결성시 그 용역업체와의 도급계약을 해지, 용역업체를 압박하여 특정노동자에 대한 채용금지 내지 해고 등을 자행하면서도 법적인 책임을 지지 않는 것을 악용하기 위한 것이다. 둘째로는 중간착취를 용인하면서 저가입찰, 도급계약해지 등을 통하여 하청노동력을 최대한 탄력적으로 그리고 적은 비용으로 활용하려는 목적이다.

 

3. 주된 문제점과 해결의 방향

 

- 파견․용역 노동자를 파견법상 파견노동자/불법파견(위장도급) 노동자/불법파견과 도급의 경계선에 서 있는 노동자로 크게 나눌 수 있다(이론상 불법파견의 혐의가 없는 도급 또는 용역업체 소속 노동자가 있겠으나, 현실에서 존재하는지는 의문이며, 실제 존재한다고 해도 그 경우 역시 사용자개념의 정상화문제는 여전히 유효하다)

- 노조결성시 도급계약해지 등 단결권 원천봉쇄, 노동조합탈퇴압력 등 부당노동행위 책임회피, 사용사업주의 단체교섭 책임회피로 파견․용역노동자들은 법적으로는 모두 노동관계법이 차별없이 적용되나 실제 현실에서는 노동3권이 전혀 보장되지 않고 있다.

- 저가입찰, 중간착취용인, 도급계약해지를 통한 해고자유로 인하여 극심한 고용불안과 저임금 등 열악한 근로조건하에 있다. 그리고 시설관리 노동자들의 경우에는 용역업체 변경시 고용승계가 되지 않아 상시적인 고용불안에 시달리고 있다.

- 그리고 불법파견노동자가 많은 것이 특징적이며 이를 노동부가 상당부분 묵인하고 있다는 점이다.

- 결국 문제해결의 방향은 파견․용역노동자들에게 실질적으로 노동기본권이 보장되는 방향, 고용안정과 균등대우가 실질적으로 보장되는 방향으로 판례의 변경이나 법이 개정되어야 한다. 이 중 무엇보다 노동3권이 실질적으로 보장되는 것이 중요하며 그것이 되지 않고서는 중간착취와 저가입찰로 인한 열악한 근로조건을 개선하기는 어렵다.

그리고 불법파견을 법에서 엄격히 규제하고 고용관계가 사용사업주에게 있음을 명시적으로 규정해야 한다. 또 노동부나 사법당국의 철저한 감독과 처벌이 따라야 한다.

 

 

4. 노동기본권의 실질적인 보장

 

가. 단결권 확보

 

- 노동조합 설립을 사실상의 이유로 한 도급계약 해지를 부당노동행위로 엄격히 규제해야 한다. 그뿐만 아니라, 현재 부당노동행위 인정에 관하여 매우 인색한 노동위원회, 노동부, 사법당국, 법원의 태도가 바뀌어져야 한다(서울 지방노동위원회 2000. 10. 통계 4.1% 인정).

- 사용사업체 노동조합의 규약변경을 통하여 파견․용역노동자가 가입할 수 있어야 한다. 기존 사용사업체 노동조합의 적극적인 노력이 요구된다. 한국후지쯔 사안에 대한 노동부 행정해석은 형식적인 규약만에 의하여 조직대상의 동일성 여부를 판단하는 노동부의 법원판례에 배치되는 잘못된 입장에 기초한 점, 파견․용역노동자들의 현실을 무시한 점에 비추어 부당하다.

- 산별, 지역별 노조 등 초기업단위 노조설립을 통하여 파견․용역노동자들의 단결권 확보에 노력해야 한다.

 

나. 단체교섭의 상대방으로 지위

 

- 단체교섭의 기준설정기능, 분쟁해결수단으로서의 기능, 결정과정의 민주화 수단으로서의 기능에 비추어 해결권한이 있는 자가 직접 교섭상대방으로 참여해야 한다는 김선수 변호사님의 의견에 전적으로 찬성함

 

다. 부당노동행위의 주체로서의 지위

 

- 노동조합 탈퇴압력, 노조결성과 용역계약해지, 노조활동개입, 단체교섭 거부행위 등에 대하여 사용사업주(원청회사, 건물주 등)를 노동3권의 침해자 및 부당노동행위 구제책임이 있는 자로 보아야 한다.

- 대향관계설 또는 지배력설의 입장에서 볼 때 현행법의 해석을 통해서도 사용사업주가 노동단체법상의 사용자책임을 지도록 하는 것이 가능하다고 생각한다. 그러나 법원판례의 변경이 어려운 현실을 감안할 때 이 부분은 결국 사용자 개념을 확대(정상화)하는 입법을 통해 해결되어야 할 것이다.

 

5. 고용안정의 보장과 균등대우원칙, 중간착취 봉쇄

 

- 용역업체나 위탁관리업체, 하청회사가 변경되어도 파견․용역노동자는 계속 사용사업체에서 일하는 것이 일반적인 형태인 시설관리노동자 등의 경우에는 업체변경시 고용안정보장방안이 마련되어야 한다. 즉 용역업체변경시 고용이 승계되는 방향으로 법이 개정되어야 한다.

- 사용사업주(원청회사, 건물주 등)에 직접고용된 노동자들과의 균등대우원칙이 지켜지도록 하는 방안(사용사업주가 균등대우에 대한 법적 책임을 지도록 규정), 파견․용역노동자들의 임금이 용역료(도급대금)에서 일정비율이 되도록 규제하는 방안을 강구해야 한다.

 

6. 파견법의 폐지와 불법파견시 사용사업주의 직접고용 명시

 

- 궁극적으로 중간착취를 합법화하는 파견법을 폐지해야 한다. 그리고 직업안정법에서 불법근로자공급을 엄격히 규제하여 공급자 및 공급을 받은 사용사업주도 처벌하는 규정을 두어야 한다.

- 불법파견(파견법 철폐시는 불법근로자공급)과 도급에 대한 기준을 법에 규정하고, 그 구별기준도 현 노동부 고시보다 강화해야 한다. 불법파견이 확인되었을 때는 사용사업주의 직접고용을 간주하는 규정을 두어야 한다.

- 불법파견시 현행법의 해석상 직접고용

최소한 파견법 제6조 제3항이 적용되어야 하고 이 경우 기간의 정함이 없는 근로계약으로 하여야 한다.

<토론글>

 

한국노동조합총연맹 정책본부장, 노진귀

 

 

 

 

1. 비정규직 보호관련 활동

 

한국노총은 2001년도 주요 제도개선사항으로 노동시간단축과 비정규직보호,공무원 노동기본권보장 문제를 설정하고 있다. 비정규직 보호문제에 대해서는 한국노총은 2000년 6월에 국회에 청원을 제출한 바 있고 ‘비정규노동자 기본권보장과 차별철폐를 위한 공동대책위원회’에 참여하여 활동을 전개하고 있다. 비정규노동자 공대위에서 2000년 10월 25일 국회에 청원을 제출했기 때문에 동청원에 더 무게를 두고 활동을 전개하고 있다. 비정규공대위 청원 자체가 참여단체의 많은 토론을 거쳐 만들어졌고 또 내용이나 기본취지에 있어서 한국노총의 청원과 차이가 거의 없기 때문이고, 보다 기본적으로는 비정규직 보호문제는 총자본측의 이윤극대화를 위한 핵심적 사항을 개혁하려는 것이기 때문에 자본측의 반대 또한 만만할 것으로 보지 않으며 또한 신자유주의화 정책을 강력히 추진하고 있는 현정권 또한 비정규직보호문제를 근본적인 차원에서 수용할 리가 없기 때문에 국민적 연대로 압력을 가하지 않으면 요구관철이 쉽지 않을 것으로 보고 있다.

 

 

2. 파견노동자 보호장치에 대한 기본구도

 

두말할 것도 없이 조직화와 제도개선 두가지 측면에서 접근하고 있다. 제도개선의 측면에서는 파견노동의 허용범위를 축소하는 것, 즉 파견노동을 예외적으로만 인정하는 원칙의 확립과 파견노동자에 대한 동일가치노동의 동일임금원칙의 확립, 그리고 위장도급의 실질적 차단장치를 마련하는 것등 3가지 방향에서 접근할 수 있다. 이러한 세가지 방향이 동시적으로 강구되지 않는 한, 한 쪽의 조치를 강구하더라도 다른 쪽으로 회피할 수 있게 되어 실효성이 없어지게 된다. 또한 파견제뿐만 아니라 비정규직 전체를 대상으로 하는 종합적인 방안이 강구되어야 하며 그렇지 않는 한 파견제에 대한 보호장치가 완벽히 강구되더라도 다른 유형의 비정규직이 활용되는 결과로 되어 역시 실효성이 미미해지게 되는 것이다.

또한 가능한 한 법규정에 명시하는 것이 필요하다. 신자유주의적 정책기조가 상당기간 유지될 것으로 볼 때 법의 해석에 있어서 긍정적 변화를 기대하기가 어렵지 않는가 생각한다.

 

 

3. 파견노동허용범위 최소화

 

신자유주의자들은 파견제가 노동시장의 유연화를 도모하여 자원의 효율적 활용을 극대화해줄 뿐만 아니라 노동자의 고용형태 선택권을 확대해주며 파견업의 적극적 구인.구직연계행위로 고용창출이 도모될 수 있다, 즉 노동자에게도 도움이 된다고 설파하고 있다. 그러나 현실적으로는 파견노동제를 통해 중간착취가 합법화되고 파견노동자의 지위저하로 인해 총노동의 교섭력 약화와 노동조건 악화가 초래되며 정규직을 대체하는 수단으로 악용되고 있다. 따라서 파견제가 악용되어 사회적 문제를 초래하고 그러한 사회적 문제가 경제적 효율성의 장애요소가 되지 않도록 파견제를 대상,사유,기간등 허용범위부터 원천적으로 규제할 필요가 있다.

우선 대상에 있어서 파견제는 출산,육아,질병,부상으로 일정기간이내에서 결원이 생기거나 일시적이고 간헐적인 업무가 발생한 경우로 한정해야 한다. 단지 노동시장상 지위가 매우 우세한 전문직의 경우는 허용해도 무방하지 않는가 생각한다. 현행 파견법도 외형상은 이와같은 대상규제를 두고 있다. 그러나 시행령에서 26개업종을 허용함으로써 전문지식,기술,경험을 요하는 업무의 범위가 지나치게 광범할 뿐만 아니라 일본에서도 범위제한이 풀렸다는 것을 명분으로 하여 앞으로 범위가 더욱 확대되거나 아예 대상규제를 없앨 가능성도 매우 크다고 할 수 있다. 구체적으로 시행령상에 열거된 비서,타자원 및 관련 사무원, 도서.우편 및 관련 사무원, 수금원 및 관련 근로자의 업무, 전화교환 사무원, 주유원,전화외판원, 보모,건물청소원등의 전부 또는 일부는 노동시장상의 지위가 우세한 전문직종이라 할 수 없으며 따라서 중간착취의 개연성을 막기 어려울 것이다. 파견제를 전문직에게 허용한 배경이나 원리로 되돌아갈 필요가 있다고 생각한다. 파견제를 전문직에게 허용하는 것은 전문직의 경우 노동시장상의 지위가 있어 파견제를 허용하더라도 중간착취가 될 우려가 적기 때문이다.

따라서 이런 관점에서 전문직의 범위를 규제해야 한다. 그것도 시행령이 아니라 법에 명시하는 것이 바람직할 수도 있으나 노동자의 노동시장상의 지위는 노동력의 수급조건에 따라, 그리고 기술변화에 따라 변화할 수 있는 것이므로 법에는 원칙적인 규정을 두고 구체적인 전문직종의 지정은 위원회를 두어서 할 필요가 있다.

출산,질병,부상등의 경우나 ,일시.간헐적 업무의 경우 현행 파견법도 파겭노동을 사용하려 할 시 노동자대표와 성실히 협의하도록 절차적인 규제조항을 두고 있으나 노조 조직율이 낮아 사실상 사용자 일방적으로 사용할 가능성이 매우 크다. 노동위원회등 중립적인 위원회에서 심사할 수 있는 추가적 절차가 필요하다고 할 수 있다. 출산,부상,질병의 경우 휴직인 경우만으로 한정될 수 있도록 심사될 필요가 있다.

기간제한의 문제는 파견제가 정규직을 대체하는 것을 막기 위해서이다. 이것은 기존 정규직을 보호하는 결과를 가져오는 것이지만 기본적으로는 비정규직의 확산을 막자는 취지를 가지고 있는 것이다. 현행법으로는 파견제가 정규직을 대체하는 효과를 거의 차단할 수 없게 되어 있다. 출산,질병,부상등의 사유로 휴직하여 파견노동자를 사용하는 경우는 대부분 정규직을 대체하지는 못할 것으로 본다. 그러나 일시.간헐적 업무나 전문직의 경우는 제도상 정규직을 대체할 가능성이 매우 높다. 그리고 현실적으로 정규직을 대체하여 사용되는 경우들이 많이 나타났다. 우선 제도적으로 그러한 악용을 차단할 장치들이 마련되어야 한다. 동일업무에 기간을 초과하여 파견노동이 계속 사용되지 못하도록 하고 적어도 6개월이 경과되지 아니하면 파견노동을 사용하지 못하도록 해야 한다. 그러나 업무를 조금 변형하여 계속 사용될 수 있으므로 그런 가능성도 차단해야 한다. 동일직종의 정규직 일자리에 신규채용을 할 경우 비정규직에게 우선적인 기회를 주도록 해야 한다.

 

4. 위장도급 방지장치

 

파견제와 관련해서는 이 부분이 가장 커다란 문제로 등장하고 있다. 파견제가 도입된 명분의 하나는 파견제를 도입하지 않더라도 유사 파견제가 횡횡할 것이므로 차라리 양성화하여 파견노동자가 보호될 수 있도록 규제하자는 것이었다. 그러나 파견제가 도입되었지만 불법파견이나 위장파견이 다수 존재할 것으로 추정되고 있다. 합법파견을 할 경우의 편익과 비용을 비교하는 경우도 있겠지만 과거의 관행이나 또 정부의 규제를 피하기 위해 불법으로 또는 불법을 피하기 위해 위장파견이나 유사파견을 도급제라는 명칭하에 이용할 가능성은 언제든지 도사리고 있는 것이다. 이러한 불법,위장,유사파견은 행정감독으로 규제될 수 있는 부분이 있고 아예 행정감독밖의 것도 있겠지만 행정감독의 범위내에 있는 것도 현재의 근로감독의 역량이나 수준으로는 제대로 될 것을 기대할 수 없는 상태이다. 따라서 제도내적으로 작동될 수 있는 장치를 마련하는 것이 비용의 측면이나 실효성의 측면에서 매우 중요할 것으로 본다. 이런 관점에서 볼 때 김선수 변호사와 최홍엽교수의 연구는 입법정책상의 많은 시사점을 주고 있다고 생각한다.

계약상의 사용자와 실질적인 사용자가 다름에도 실질적인 사용자는 사실상 예외적으로만 법적 사용자로만 간주되고 있는 우리나라 상황에서는 노동자의 보호가 충분히 이루어질 수 없을 뿐만 아니라 노사간 대립적 측면의 원만한 해결이 제도화될 수 없다. 파견제의 문제, 공공부문의 문제, 아파트경비의 문제등 그런 괴리 때문에 계속적으로 노사분규가 발생하고 있다. 헌법상의 노동기본권보장제란 일차적으로 사회보호적 개념을 수용한 것이겠지만 결국은 노사간 갈등을 원만히 해결함으로써 자본주의 재생산구조의 원만한 작동을 뒷받침하자는데 있을 것이다. 이런 관점에서 볼 때 계약상의 사용자와 실질적 사용자의 괴리문제는 실질적 사용자를 법적 사용자로 간주해줌으로써 해결될 것이다.

파견제에 있어서는 파견제의 법적 정의를 보다 포괄적이고 명시적으로 할 필요가 있다고 생각한다. 파견제로 간주되는 일반적 지표를 법상으로 제시하고 파견에 해당하는지 여부에 대한 당사자의 논란이 있을 시 또는 파견업으로 의심될 수 있는 사업을 하려 할 경우나 파견노동자를 파견받으려 할 경우 요청시 노동위원회와 같은 기구에서 판단토록 하는 절차도 필요할 것이다.

파견사업주의 의무이행에 대한 사용사업자의 반증의무 부과는 무허가파견이나 위장파업을 규제할 수 있는 유효한 수단이 될 것으로 본다. 물론 사용사업주의 통제밖의 사항에 대한 반증을 요구하는 것은 무리일 것이나 사용사업주가 파견의 대가를 지불하기전에 정당한 파견인지를 확인토록 하는 장치를 둠으로써 파견사업주에 대해 간접적으로 규제할 수 있을 것이다. 이런 바탕위에서 무허가 파견인 경우도 사용사업주의 직접고용으로 간주토록 하는 것도 유효한 장치가 될 수 있다고 생각한다.

파견업체나 사용업체에 대한 벌칙은, 파견되거나 사용되는 노동자수에 따라 부과되어 편익보다 비용이 크도록 할 필요가 있다.

그리고 근로감독의 실효성을 높이기 위해 파견사업주의 파견노동자고용과 파견실태에 대한 보고전산망을 구축하고 보고의무를 부과하여 주무관청의 감독수행을 용이하게 할 필요가 있으며 감독의 실효성을 높이기 위해 노사공익의 감독위원회를 설정할 필요가 있다. 그리고 현재의 근로감독 실정을 감안할 때 사용사업자의 민사적 부담을 가중시킴으로써 문제가 자율적으로 해결될 수 있는 방안을 강구하는 것도 중요하다고 생각한다.

 

 

5. 파견노동자의 보호

 

첫째로 파견사업주의 파견노동자 고용은 상용형의 무기계약형으로 되어야 한다. 모든 고용계약에 있어서 무기계약원칙이 수립되어야 하며 단지 그럴 경우 생길 수 있는 일시적.간헐적 소요에 대한 산업상의 요구를 해결하기 위해 매개고리로서 파견제를 인정하자는 것이다. 결국 모든 노동자에게 무기계약의 고용을 보장하면서 일시적.간헐적 소요의 문제를 해결할 수 있게 되는 것이다.

두 번째로는 당연히 파견사업주와 파견노동자간의 서면에 의한 고용계약체결을 강제해야 한다. 파견되는 기간에 대해 동일노동 동일임금의 보장이 필요하고 파견이 되지 않은 기간에 대해 근로기준법상의 휴업수당에 상응하는 임금이 주어져야 한다. 그래야만 모집형이나 등록형에서 일어날 수 있는 파견의 남용이 방지될 수 있을 것이다.

세 번째로는 동일가치 노동에 대한 동일임금보장이다. 현행법에도 균등처우원칙이 천명되고 있으나 충분한 벌칙으로 뒷받침되고 있지 않아 실효성이 담보되지 못하고 있다. 벌칙강화가 필요하다. 근기법상의 균등처우위배에 대한 벌칙이상의 것을 파견법에도 둘 필요가 있다.

네 번째로는 사용사업주의 연대책임을 강화해야 한다. 재해보상에 대한 사용사업주의 연대책임을 명시적으로 규정해야 한다. 4대보험의 가입범위를 전비정규직에게로 확대해야 하고 사용사업자가 연대책임을 지도록 해야 한다.

다섯 번째로는 사용사업주를 교섭대상으로 하는 파견노동자의 노동조합 조직을 허용해야 한다.

<토론글>

 

 

파견법상 파견․사용사업주 책임의

법적 문제

 

 

한국경영자총협회 법제조사팀장, 이승길

 

< 목 차 >

1. 문제의 제기

2. 파견근로관계에서 파견사업주의 사용자책임

3. 파견대상업무의 자유화 및 대상기간의 완화

가. 파견업의 필요성

나. 파견대상업무의 네가티브․리스트화 필요성

다. 파견기간의 완화

4. 몇가지 쟁점

가. 김선수 변호사 논문에 대해

나. 최홍엽 교수 논문에 대해

5. 맺는 말

 

 

 

1. 문제의 제기

 

가. 금일 민주노총 및 공동대책위원회에서 개최하는 파견․용역 근로자의 법적 지위에 관한 토론회에 토론자로 참석하게 된 것을 기쁘게 생각한다. 파견법이 제정되어 운용되지 2년 반이 경과했지만, 아직도 적지 않은 노사간의 쟁점이 남아있고, 정책당국도 노동시장의 유연성이라는 측면에서 입법화는 되었다고 하지만, 실무상 적지 않은 혼란을 초래하고 있다. 파견법에 대하여, 경영계는ⅰ) 파견법상 파견기간의 상한 연장, ⅱ) 파견대상업무의 확대, ⅲ) 해고후 사용금지기간의 단축 등의 법개정을 주장하였고, 노동계는 이러한 근로자파견의 규제를 완화하는 것에 대해 강력하게 반대하고 있는 현실이다. 하여튼 이번 토론회를 통해 파견법이 시장기능에 적절하게 기능하여 인력관리의 신축성제고 및 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하는 파견법이 되기 위한 초석이 되기를 희망해 본다.

 

나. 파견근로관계는 ‘고용’과 ‘사용’이 분리된 근로관계라고 하는 점에서 통상의 근로관계와는 근본적으로 다른 것이다. 파견근로자의 계약상의 사용자는 파견사업주이지만, 파견근로자는 제3자인 사용사업주 아래에서 사용사업주의 지휘명령권에 따라 사용사업주를 위하여 노무를 제공하는 것이기 때문에 매우 불안정한 신분에 처해 있는 것이다. 여기서 '파견근로자의 보호'가 중요한 문제가 된다.

 

이러한 특징이 있는 파견근로의 도입은 ‘파견기간의 상한규제’와 관련해 사용사업주가 정규근로자를 고용할 경우에도 적지 않은 영향을 미치게 될 것이다. 그리고 IMF (국제통화기금) 이후의 급변하는 경제환경 속에서 기업이 구조조정을 단행하면서 부득이 사용사업주가 정규근로자의 파견근로자화를 촉진하거나 정규근로자 대신에 파견근로자를 채용하기 위해 ‘파견근로에 의한 상용근로를 대체’하게 되었다. 따라서 파견근로를 논의할 경우에는 '파견근로자의 보호' 및 '파견근로에 의한 상용근로의 대체의 저지'라는 두 가지 쟁점에 관심을 가지고 파견법은 이를 어떻게 규율하는지를 검토해 볼 필요가 있다.

 

 

2. 파견근로관계에서 파견사업주의 사용자책임

 

파견근로관계에서는 파견사업주가 계약상으로는 유일한 사용자이기 때문에 파견근로자에 대하여 분명히 사용자책임을 져야 한다. 파견사업주는 파견근로자에 대하여 ‘임금지급의무’가 있고(제34조), 근로계약의 상대방으로서의 지위를 가지기 때문에 근로기준법상 해고 및 근로관계 종료에 관한 규정(근로기준법 제30조～제34조, 제37조, 제38조)에 대하여 사용자로서의 책임을 진다(제34조 제1항 단서).

 

그러나 파견사업주는 파견근로자의 노무급부에 있어서 지휘․명령권이 없고, 현실적으로 사용사업주에 의한 ‘파견근로자의 교체요구’ 및 ‘파견계약의 중도해약’이 파견근로자의 해고와 직결되어 있다. 그래서 파견근로자의 보호를 위한 ‘파견계약의 중도해약’에 대하여 일본의 경우 사용사업주에게 ‘해고제한의 법리’를 적용해야 한다는 견해도 있다. 이러한 취지를 이해할 수는 있지만, 왜 근로계약관계가 없는 사용사업주에 대하여 해고제한의 법리를 적용할 수 있는지는 그 근거가 명백하지 않다. 확실히 직접 계약관계가 없다고 해도 모회사와 자회사의 근로자 사이에 법인격 부인의 법리를 적용하여, 해고제한의 법리를 적용할 수 있는 경우도 있지만, 파견근로관계는 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로계약관계를 부정하려는 경우에 성립하는 것이므로, 사용사업주에 의한 파견계약의 중도해약에 대하여 해고제한의 법리를 적용하는 것은 파견근로관계 그 자체를 부정하는 것이 되기 때문에, 이를 인정할 수는 없다고 본다. 또한 파견계약은 업자계약이라는 측면에서는 고객인 ‘사용사업주의 이익’도 보호해야할 필요가 있는 것은 당연하다. 따라서 이러한 문제의 해결을 위해서는 파견근로관계를 원점으로 되돌아가 파견사업주의 사용자로서의 책임이라는 측면에서 검토할 필요가 있다.

 

 

3. 파견대상업무의 자유화 및 대상기간의 완화

 

가. 파견업의 필요성

 

파견근로는 파견근로자를 보호하기도 어렵고 사용사업주가 고용하고 있는 정규직근로자의 지위도 불안하게 할 우려도 있다. 또한 노동시장에서 파견근로자의 비중이 커지면서 고용불안의 원인으로 될 우려가 존재하고 있다. 파견근로는 사용사업주가 계약상의 사용자책임을 지지 않고 필요할 경우에 필요한 노동력을 확보할 수 있어 인력 조달방법으로는 매우 유용한 방법이다. 따라서 현재 우리나라에서도 위법․합법을 불문하고 파견근로가 일정 정도 활용되고 있다. 더구나 기업의 합리화와 구조조정을 진행하면서 인력의 효율적 활용 및 비용삭감을 위해 신규채용을 축소․유보하는 대신에 파견근로자의 활용 등의 다양한 취업 및 고용형태가 확산되고 있으며, 이러한 경향은 점차 확대될 전망이다. 모든 직장에 있어서 파견근로자로 대체하는 것은 어렵지만, 지금보다는 많은 파견근로자가 노동시장으로 진출하는 것이 분명하다. 이렇게 된다면 사용사업체에 있어서 정규직근로자의 근로조건 및 정규고용을 희망하는 근로자는 중대한 영향을 받을 수 밖에 없다. 그래서 파견근로가 ‘상용근로의 대체’로 활용되지 않아야 할 필요성이 생긴다. 이에 대해 우리나라 파견법은 제정시부터 ‘파견대상업무’ 및 ‘파견기간’으로 제한하고 있다.

 

나. 파견대상업무의 네가티브․리스트화 필요성

 

먼저 ‘파견대상업무’를 제한함으로 파견근로를 규제하려는 시도는 세계적으로 거의 드물지만, 상시 근로자파견이 가능한 업무는 전문직을 필요로 한 26개 업무 및 일시적으로 파견이 가능한 업무 두 종류로 하고 있다. 그런데 최근 일본의 경우 개정 파견법에서 새롭게 인정된 파견에서는 원칙적으로 파견대상업무의 제한은 철폐되었다. 그 결과 현행의 전문성 또는 고용관리의 특수성을 기본으로 한 파견과 임시성․일시성을 이유로 한 원칙자유화된 파견의 두 종류로 구성하고 있다. 이러한 일본 파견법의 변화는 시간이 경과할수록 경제적 기능을 인정하고 확대하려는 사회적 인식의 변화를 반영하고 있는 것이 아닌가 한다. 더나아가 독일의 경우는 대상업무에 대해서는 원칙적으로 제한이 없다. 즉, 건설업(Baugewerbe)을 제외한 모든 업종에서 근로자파견을 허용하고 있는 것이다.

따라서 파견대상업무의 원칙적 자유화라는 점에서 보면, 이러한 경향이 국제적인 동향이고, 오히려 포지티브․리스트화에 의해 파견대상업무를 한정하고 있는 우리나라의 파견법은 특수한 지위에 있다고 할 것이다. 이른바 ‘고용’과 ‘사용’이 분리, 즉 근로계약관계와 지휘명령관계가 분리된 파견근로관계를 먼저 인정한 이상은 파견대상업무의 원칙적 자유화를 부정하기는 어려운 것이 아닌가 생각된다.

 

다. 파견기간의 완화

 

그 다음으로 ‘파견기간’에 대해서는 파견기간이 너무 장기간이면 파견근로자의 정규근로자로 진출․채용되는 것을 방해할 우려가 있어 파견기간에 관한 일정한 규제를 하고 있다. 이러한 파견기간의 상한규제는 파견근로자의 보호를 위한 규정이기보다는 파견근로에 의한 상용근로의 대체를 저지할 목적으로 도입된 규정이다. 이를 사용사업주에 의한 정규근로자를 대체하는 장기파견을 규제함으로써 파견근로자의 정규직화를 촉진하고 무분별한 파견근로의 확산을 방지하는 데에 입법의 목적이 있다고 볼 수도 있다. 파견근로가 행해지고 있는 현실에서 보면 파견기간과 근로계약기간이 일치하는 경우가 많기 때문에 파견근로자의 고용안정을 생각한다면, 오히려 파견기간은 길면 길수록 바람직한 것이지만, 이렇게 된다면 파견근로에 의한 상용근로의 대체를 허용하는 꼴이 되어 정규근로자의 이익과 모순이 생기기 때문에 파견기간에 불가피하게 상한규제를 규정하게 된 것이다. 어찌보면 파견기간의 상한규제를 설정하는 것은 파견근로자의 이익과 정규근로자의 이익 사이에 상호 대립하는 결과를 초래한다. 파견기간과 관련해 양자간의 이해가 대립하는 것은 파견법을 제정할 때에 파견근로를 어디까지나 임시근로로 한정하고, 상용근로의 대체수단으로 활용되는 것을 저지할 목적으로 도입되었기 때문에 파견근로자의 고용안정에 대해서는 계약상의 사용자인 파견사업주가 모든 책임을 부담해야 하는 것이다. 그렇지 않으면 파견사업주는 사용자로서의 적격성이 문제될 것이다. 파견근로관계가 성립하는 전제로서 파견사업주가 유일한 사용자이기 때문에 정말로 사용자로서의 책임을 부담할 실질을 가지고 있을 필요가 있다. 그렇지 않은 경우에는 파견사업주는 오로지 직업소개를 경영하는 것에 불과하다. 따라서 파견사업주가 사용자로서의 실질이 없다면 엄격하게 심사해야 하기 때문에 엄격한 ‘허가제도의 도입’이 필요한 것이다. 이에 파견법은 근로자파견사업은 노동부장관의 허가제 아래에 두고 있다. 즉 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 하고, 허가받은 사항 중 중요사항을 변경하는 경우에도 허가를 받아야한다(제7조 제1항 : 위반한 경우 제43조의 벌칙 적용).

 

여기서는 파견기간의 길이의 정당성 여부를 언급하지 않지만, 1년이란 파견기간의 산정방법을 검토해야 한다. 이 경우 일정한 ‘중단’기간이 경과한 후 새롭게 동일한 사용사업주의 동일업무에의 파견이 가능한지가 문제된다. 그러나 일반적으로 새로운 파견을 금지할 이유는 찾을 수 없기 때문에 일정한 ‘중단’기간이 경과한 후의 새로운 파견은 허용해야만 할 것이다.

 

4. 몇가지 쟁점

 

가. 김선수 변호사 논문에 대해

 

김선수 변호사 논문의 결론 부분에서 제시된 입법안에 대해서 살펴보면, 이 법안은 노조법 제2조 제1호와 관련한 사용자 정의규정에 대해 “…근로조건 등의 결정에 대하여 실질적인 지배력 혹은 영향력이 있는 자는 사용자로 본다”고 하여 사용자 개념을 확대하였다. 이는 근로조건 등의 결정에 대하여 “실질적 지배력 또는 영향력”이 있는 자를 사용자로 보는 것은 구체적 사건에 지나지 않는, 집단적 노사관계 문제에 해당하는 일본 “朝日放送사건” 판례를 일반화하는 것이다.

그리고 더나아가 근로자 개념에 상응하여 사용자 개념을 종전의 근기법 제15조의 개념 정의를 그대로 두고서 같은조 제2항에 “근로계약체결의 형식적인 당사자가 아니라고 하더라도 당해 근로자의 근로조건 등의 결정에 대하여 실질적인 지배력 혹은 영향력이 있는 자는 사용자로 본다”고 하여 사용자 개념을 확대하였고, 제3항으로 “전항의 실질적 지배력 혹은 영향력이 있는 자는 임금, 근로시간, 복지, 해고 등 그가 영향을 미치는 근로조건에 한하여 근로계약체결책임자와 연대책임을 진다”고 하여 사용자 개념의 확대로 사용자 범위에 들어오는 자에게 연대책임을 부과하고 있다. 이러한 제안은 국회에 제출된 관련 법안과 함께, 근로자의 개념을 확대하는 입법방안을 통하여 특수고용종사자의 '사회적 보호 필요성'에서 근로자개념 확대의 정당성을 갖고 있으며, 나아가 비정규직 근로자의 보호문제로 확대해 보고 있다.

 

그러나 이러한 제안을 다음과 같은 관점에서 살펴볼 수 있다고 보여진다.

사실 ‘실질적 지배력이나 영향력’이라는 개념은 책임의 소재를 불분명하게 하여 헌법상의 법률명확화의 원칙에 반하게 되는 것이 아닌가 생각된다. 예를 들면, ‘아파트 입주자대표회의’가 관리용역회사의 근로조건 결정에 대해 지배력을 행사하게 되면(실제로 관리비의 인상기준 등은 입주자 대표회의가 결정함) 사실상의 지배력이나 영향력은 아파트입주자가 행사하게 되어 사용자가 되고, 또한 ‘관선이사가 선임된 사립학교의 경우’는 ‘관선이사의 뒤에 있는 교육부→대통령→일반 국민이 경우에 따라 사용자가 될 수 있다는 말이다. 그리고 ’파산기업이나 정리 중에 있는 회사의 경우‘는 채권단이나 궁극적으로는 담당 판사가 사용자의 지위에 있을 수도 있다. 결국은 이러한 개념들은 일반채권자나 주주보호를 위해 발전해 나온 상법상의 ’법인격 부인이론‘이나 ’회사의 분할‘ 등에서 나타나는 ’사용자 지위의 확대‘ 및 ’분할이론‘, ’콘체른 기업에서의 콘체른의 자회사 근로자에 대한 책임이론‘ 등을 노동법으로 전용하는 것이다.

 

일반 주식회사의 경우 임금에 대해서는 형식적으로는 법인이나 대표이사가 결정한다고 하여도 실질적으로 회사의 수익이나 이윤의 분배에 대해 주주총회나 채권단이 결정한다면 실질적인 영향력은 주주나 채권단이 행사하게 되어 근로기준법상 도대체 누가 사용자인지를 확정할 수 없게 된다. 물론 형식적인 계약관계 밖에 있는 제3자가 당사자의 계약관계에 지배․개입하는 경우가 있을 수 있다. 이 경우는 직접적인 사용자로서의 지위가 아니라, 제3자 관련성의 의미에서 일정한 책임을 부담할 수 있다. 따라서 이를 구별하지 않고 실질적 지배력이나 영향력을 행사하는 자를 사용자로 보는 것은 문제의 정확한 인식을 결여하는 것이다. 이는 ’법적 안정성‘은 물론이고 ’법률 명확화의 원칙‘에 반하는 것은 아닌가 생각된다.

 

물론 경우에 따라서 근로조건의 결정에 대해 형식적 계약 상대방 이외에 실질적 지배력이나 영향력을 행사하는 자가 있을 수 있다. 이 자들이 타인의 (근로)계약관계에 지배, 개입한다면 구체적 상황에 따라 형식적 당사자와 함께 구체적 사안에 대해 연대책임을 부과할 수는 있다. 그러나 포괄적으로 사용자적 지위를 인정하는 것은 대리인을 통해 개인의 활동과 행동반경을 넓히고자 하는 사적 자치를 말살하게 된다. 파견사업이나 근로자 공급사업에 있어서는 임금결정이 도급금의 범위에서 결정되게 되는데, 실질적으로는 도급금을 적게 준 사용사업주나 냉동창고 또는 화주가 연대책임의 범위를 넘어서 실질적인 사용자가 된다. 이렇게 되면 파견근로계약이나 근로자공급계약은 아무 의미가 없어지게 되며 도급사업에 있어서 사업이 수 차례 행해진 경우에 그 책임의 소재를 직상수급인으로 한정한 근로기준법 제43조와 상충하게 된다. 특히 당사자 사이에 아무런 법률관계가 없는 경우에 실질적 지배력과 영향력을 이유로 법률관계를 강제하는 것은 - 노동법의 적용을 회피하기 위하여 다른 법률관계를 활용하는 경우에 계약형태를 강제하는 것을 넘어서서 - 일종의 계약강제로서 ‘사적 자치의 한계’를 벗어나는 것은 아닌가 생각된다.

 

나. 최홍엽 교수 논문에 대해

 

그 다음으로 최홍엽 교수 논문에 대해서는 위에서 위법한 근로자공급에 대한 법적 규율에 대해 전반적으로 언급하고 계신데, 본인은 위에서 언급한 Ⅱ, Ⅲ 부분에서 견해를 밝힌 것으로 대신한다. 그리고 논문의 나오는 말에서 언급한 "‘노동시장의 유연화’, ‘고용의 외부화’라는 명분 아래 다양한 간접고용 형태가 등장하고 있으나, 법원칙에 맞지 않는 경우가 적지 않다"고 하는데에는 동감한다.

 

다만, 의제근로관계에 의한 파견근로자의 보호와 사용사업주의 사용자책임에 대해서는, 파견사업주는 파견근로관계에서 유일한 사용자이지만 사용자로서 실질을 가지고 있느냐 없느냐의 판단이 필요하다. 파견사업주가 전업 파견업자가 아니라 파견업과는 별도로 독자의 사업을 경영하고 있는 혼합기업의 경우라면 어쨌든 사용자의 적격성을 확보하는 것이 매우 어렵다. 특히 등록형 파견에 있어서는 파견사업주는 실제로는 단순한 직업소개자에 불과한 경우가 많기 때문에 사용자책임을 다하는 것은 사실상 쉽지가 않다. 그러나 허가제도와 연결된 의제근로관계라는 법제도가 없는 우리나라의 경우에는 해석론으로 사용사업주와의 사이에 근로계약관계의 존재를 인정할 수 있는 이론을 전개할 필요도 있으나 이것이 가능한지는 의문이 든다.

 

그리고 실무적인 입장에서 그 해결을 위한 결론에 대하여 간단한 질의를 첨언하고자 한다. "노동행정기관이 단속의 의지를 갖지 않는 점, 처벌규정이나 고용책임에 관한 법제도의 미비, 사법부의 보수적 태도, 정규직 중심의 노동운동의 문제 등이 실효성 있는 규율을 가로막아 왔다."고 하셨는데, 오히려, 파견․용역 근로자과 관련, 정규직 중심의 제반 근로조건에 대한 현행 근로기준법의 시스템에 대한 소견과 정규직 중심의 노동운동의 문제는 어떻게 해결할 수 있는지에 대해 설명해 달라. 이것은 더나아가 사용자의 개념을 확대한다고 해도 파견직 노동조합에 현실적으로 어떻게 영향을 실제적으로 주는 것인지도 대답해 주셨으면 한다.

 

 

Ⅴ. 맺는 말

 

‘파견대상업무의 확대문제’와 관련해 우리나라는 아직도 제조업의 파견이 금지되어 있으나 해제되어야 할 것이다. 독일의 경우에는 제조업의 파견이 금지되지 않고 대부분의 남자 파견근로자는 제조업 분야에 파견되어 있다. 원래 파견근로는 제조업 분야이든 비제조업 분야이든 기본적으로는 ‘고용’과 ‘사용’이 분리된 근로관계 아래에서 노무급부를 할 수 있다고 하는 점에서는 아무런 차이가 없기 때문에 제조업 분야의 파견만을 계속 금지할 이유는 없는 것이 아닌가 싶다. 그렇다면 문제는 파견근로의 특징을 제대로 파악하여 파견사업주 및 사용사업주 모두의 책임을 명확히 하여 ‘파견사업주’가 정말로 계약상의 사용자인 한도에 있어서 파견근로를 인정하도록 파견법의 규정을 정비할 필요가 있다. 구체적으로는 등록형 파견에 대한 문제점이 전혀 없는 것은 아니지만, 등록형 파견을 보급하고 있어 이것을 금지하는 것은 국제적 동향에도 반하는 것이고, 사용자로서의 실질을 대비할 수 없는 파견사업주에 의한 파견업을 인정하는 것은 파견근로관계의 존립 기반을 상실하는 것으로 인정할 수는 없을 것이다.

 

그 외에도 ‘파견기간의 상한규제’와 관련해, 이는 파견근로자의 보호를 위한 규정이라기 보다는 파견근로에 의한 상용근로의 대체를 저지할 목적이 강하다면, 파견근로자의 이익을 배제하는 결과를 초래한다. 즉, 파견기간의 상한규제의 설정은 파견근로자의 이익과 정규근로자의 이익과 상호 대립하는 부분도 있는 것도 부인하기 어려운 현실이다. 따라서 우리나라에서도 파견근로자의 보호뿐만 아니라 파견사업주, 사용사업주, 그리고 정규근로자 모두에게 인력관리의 신축성 제고 및 파견근로자의 고용안정을 함께 도모하는 방향으로 제도를 운영하는 것도 항상 염두에 두어야 할 것이다. 이에 파견기간의 연장도 l년인지, 2년인지, 3년인지 등의 문제는 좀더 신중하게 검토해야할 필요가 있다. 또한 ‘허가제도’와 관련해, 파견사업주와의 사이에 독일과 같은 ‘의제근로관계’를 적극적으로 도입하는 것도 신중하게 검토해야 하는 것이 아닌가 생각된다.

 

그래서 이상과 같이 우리나라 파견법을 ‘파견근로자의 보호’과 ‘파견근로에 의한 상용근로의 대체의 저지’라는 관점과 관련해 이후에는 여러 외국의 다양한 법제를 소개해서 우리 실정에 적절한 대안을 검토할 필요는 있다고 본다. 각국의 파견법제는 그 국가의 노사관계와 법이론의 구조 내에서 독자적인 입법정책을 어렵게 선택해 온 것으로 생각된다. 입법정책상 이 중에 어떠한 유형의 규제가 우월한 제도이며 법제인가는 평가하는 것은 매우 어려운 작업이며, 파견법제에 대하여 노사관계의 당사자들이 어떻게 받아들이고 있으며, 그리고 정부 및 국회의 입법정책이 무엇인지가 중요하다고 본다.

 

마지막으로 사실 우리나라의 파견법은 IMF(국제통화기금) 금융지원이라는 특수한 상황에서 제정되었지만, 파견법과 같이 이해관계가 첨예하게 대립되는 법률에 노사정 합의의 산물이라는 점은 중시해야 한다. 국가간의 경쟁이 심화되고 노동시장이 유연화하는 상황 속에서 파견법 ‘폐지․철폐’의 주장은 설득력 없는 주장일 뿐이며, 파견법이 ‘악법’이라는 비판도 l980년대까지의 경제사회의 실정과 근로자의 의식을 전제로 한 것으로 그 이후 산업구조, 고용구조, 직업구조가 변화, 중간층이라는 근로자의 생활향상과 권리의식의 고양과 구속을 벗어나고자 하는 자유지향의 사회적 확산, 여자의 직장진출 등 노동력의 공급원이 변화하면서 개별기업이나 직장에서 종래와는 다른 다양한 형태로 근로자가 존재하는 등 여러 가지 사정의 변화를 고려한다면 고전적인 비판이라 하지 않을 수 없다.

<참고>

 

현행 파견법의 파견사업주․사용사업주 책임의 법적 과제

 

이승길

(한국경총 법제조사팀장, 법학박사)

 

Ⅰ. 문제제기

 

노동부는 지난 2000년 7월 전국 46개 지방노동관서에 ‘파견근로자 고용관리지침’을 시달하였다. ‘파견근로자의 고용안정 및 근로자파견사업의 적정한 운영을 지도함으로써 근로자파견제가 건전하게 정착’을 목적으로 하며 최장파견기간 2년이 경과한 근로자를 고용관리 대상으로 한다. 이를 위한 ‘기본방침’을 “인력관리의 신축성제고 및 파견근로자의 고용안정을 함께 도모하는 방향으로 제도를 운영하고, 파견법상 고용관리 의무자이며 근로기준법상 사용자인 파견사업주에 대해서는 '파견근로자의 고용안정 등 복지증진 책임'을 다하도록 지도하는 한편, 사용사업주에 대해서는 '근로자파견제도의 적정한 활용'을 지도한다."는 것이다.

 

사실 2000년 6월말로 ‘파견근로자 보호등에관한법률’(이하 ‘파견법’라 한다. 법률 제5512호)이 시행된지 벌써 2년이 경과했었다. 그런데 이 기간이 경과하면서 쟁점이 나타났다. 원래 전문직(전문지식․기술 또는 경험을 필요로 하는 업무)에 대한 파견은 1년을 초과하지 못하나, 파견사업주․사용사업주․파견근로자의 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 1년을 연장할 수 있도록 함으로써 2년이 파견기간의 상한이 된다(파견법 제6조 제1항). 이러한 파견기간 문제에 대하여 경제단체․파견협회는 ⅰ) 파견법상 파견기간의 상한 연장, ⅱ) 파견대상업무의 확대, ⅲ) 해고후 사용금지기간의 단축 등을 적극 주장하였다. 그러나 이 요구는 근로자파견의 규제를 완화하는 것으로 노동계는 반대하고 있다.

 

먼저 파견대상업무의 원칙적 자유화라는 점에서 보면, 이러한 경향이 국제적인 동향이고, 오히려 포지티브․리스트화에 의해 파견대상업무를 한정하고 있는 우리나라의 파견법은 특수한 지위에 있다고 할 것이다. 이른바 ‘고용’과 ‘사용’이 분리, 즉 근로계약관계와 지휘명령관계가 분리된 파견근로관계를 먼저 인정한 이상은 파견대상업무의 원칙적 자유화를 부정하기는 어렵다고 생각된다. 파견근로관계는 ‘고용’과 ‘사용’이 분리된 근로관계라고 하는 점에서 통상의 근로관계와는 근본적으로 다른 것이다. 파견근로자의 계약상의 사용자는 파견사업주이지만, 파견근로자는 제3자인 사용사업주 아래에서 사용사업주의 지휘명령권에 따라 사용사업주를 위하여 노무를 제공하는 것이기 때문에 매우 불안정한 신분에 처해 있는 것이다. 여기서 '파견근로자의 보호'가 중요한 문제가 된다. 이러한 특징이 있는 파견근로의 도입은 파견기간의 상한규제와 관련해 사용사업주가 정규근로자를 고용할 경우에도 적지 않은 영향을 미치게 될 것이다. 그리고 IMF 이후의 급변하는 경제환경 속에서 기업이 구조조정을 단행하면서 부득이 사용사업주가 정규근로자의 파견근로자화를 촉진하거나 정규근로자 대신에 파견근로자를 채용하기 위해 ‘파견근로에 의한 상용근로를 대체’하게 되었다. 따라서 파견근로를 논의할 경우에는 '파견근로자의 보호' 및 '파견근로에 의한 상용근로의 대체의 저지'라는 두 가지 쟁점에 관심을 가지고 파견법은 이를 어떻게 규율하는지를 검토해 볼 필요가 있다.

 

그런데 우리나라의 파견근로를 검토할 때 외국 파견법과 비교하는 작업은 의미가 있다. 이러한 작업을 할 경우 당해 국가의 규모, 노동인구, 경제력 및 파견법제의 차이 등을 심도있게 고려해야만 한다. 예를 들어, 근로자파견제에 대한 각국의 입장은 전면적으로 금지하고 있는 국가(그리스, 터어키), 일정한 규제 아래서 허용하는 국가(한국, 일본, 독일, 프랑스 등), 자유롭게 허용하고 있는 국가(미국, 영국, 호주 등)으로 구분되어지기 때문이다. 현행 파견법은 파견사업주가 사용자인 것을 명문화하고, 파견근로자의 보호와 파견근로에 의한 상용근로의 대체를 부정하고 있다. 여러 외국과 비교할 때 ‘고용’과 ‘사용’의 분리를 규정하고, 파견근로자의 보호와 파견근로에 의한 상용근로의 대체의 저지라는 원칙에 서서 우선은 파견법제 등에서 유사성을 가진 국가의 파견법과 비교연구는 의미가 있다고 생각된다.

 

본고는 일본의 ‘파견법’ 및 독일의 ‘파견법’은 다양한 요건을 충족하고, 또한 우리나라의 파견법 제정시 참고로 하였다고 추정되어, ‘파견근로자의 보호’와 ‘파견근로에 의한 상용근로의 대체의 저지’라는 쟁점에 대해서 이들 파견법과 비교하면서 현행 파견법의 문제점을 살펴보고자 한다. 그리고 오늘 발표된 주제 발표문에 대한 몇가지 질문 사항을 던지고, 그 해답을 풀어가면서 문제접근에 대한 다양한 해결방법을 모색하는데 도움이 되었으면 한다.

 

Ⅱ. 파견근로관계의 특징과 파견사업주의 사용자책임

 

1. 파견근로관계의 특징

 

‘파견근로관계’는 통상의 근로관계와 달리 사용자와 근로자 사이의 관계가 아니고, 파견사업주․사용사업주․파견근로자의 삼자관계이다. 여기서는 파견사업주와 파견근로자 사이에만 ‘근로관계’가 있고, 파견사업주와 사용사업주 사이에는 ‘근로자파견계약’이 체결되어 있고, 파견근로자는 제3자인 사용사업주의 아래에서 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위하여 노무를 제공한다. 따라서 파견근로관계는 ‘고용’과 ‘사용’이 분리된 근로관계라고 할 수 있다. 파견법 제2조 1호를 문자 그대로 이해하면, 파견근로관계에 있어서 근로계약은 파견사업주와 파견근로자 사이에서만 체결되고, 사용사업주는 파견근로자에게는 제3자로 규정될 뿐으로 이해된다. 파견법 제2조 1호에서는 파견근로자의 사용사업주 사이에 근로계약관계의 존재를 인정하는 것은 어려울 것이다. 만일 ‘고용’과 ‘사용’이 분리된 파견근로관계 그 자체가 공서양속 위반이라고 할 수 있을 정도의 반사회성으로 헌법의 위반인 것을 입증할 수 있는 것은 별론으로 하고, 즉시 이것을 입증할 수 없는 이상 파견근로관계의 존재를 인정해야 할 것이다.

 

그래서 파견근로관계가 성립하는 전제로서 파견사업주가 계약상의 사용자로서 적격성을 가지는지가 문제된다. 파견근로자의 입장에서 보면 계약상의 사용자인 파견사업주 아래에서 그 지휘명령에 따라 노무를 제공하는 것은 아니라, 제3자인 사용사업주의 아래에서 사용사업주의 지휘명령에 따라 그를 위해 노무를 제공한다. 이는 법률상은 파견사업주만이 계약상의 사용자이지만, 파견사업주가 사용자로서의 실질을 가지지 못할 경우에는 실제로는 파견사업주는 일하는 직장의 단순한 ‘소개자’에 불과한 것이다.

 

이에 우리나라의 근로자파견사업은 노동부장관의 허가제 아래에 두고 있다(제7조 제1항 ; 위반시 제43조의 벌칙 적용). 또한 현행 파견법에서는 파견근로자에게는 파견사업주는 근로계약의 상대방으로서 사용자이고, 사용사업주는 근로제공의 상대방으로서 사용자이다. 양자 모두 사용자로서의 지위에 있다(제34조 제1항 본문). 따라서 양자의 근로관계상의 책임의 한계를 명확히 하는 것도 파견법의 중요한 목적의 하나가 된다(제1조 참조).

 

그러나 과연 우리나라의 경우 파견사업주가 사용자로서 적격성을 가지는지가 문제된다.

상식적으로 근로자파견에서 파견사업주의 입장에서는, 거래의 현실상 사용사업주는 귀중한 ‘고객’이므로 고객의 확보를 위해 통상 사용사업주에게 파견근로자의 권리를 보호하는 관점에서 엄격한 태도를 취할 수가 없다. 또한 사용사용주의 입장에서는, 파견사업주에게 파견근로자가 제공하는 노무의 질에 대하여 요구가 있는 것은 당연하고, 이것이 요구한 내용과 다른 경우 파견사업주에게 ‘파견근로자의 교체요구’ 및 ‘파견계약의 중도해약’을 요구할 수밖에 없는 것이다. 만일 이러한 권리가 없다면 사용사업주는 고객으로서 매우 불리한 지위에 서게 된다. 그런데 이 사용사업주의 당연한 권리행사의 결과, 즉 ‘파견계약의 중도해약’은 사용사업주와 파견사업주 사이의 계약문제이기는 하지만, 파견근로자의 처지에서는 자신의 해고로 직결되기 때문에 이 점은 문제가 될 수 밖에 없다.

 

이와 같이 사용사업주에 의한 ‘파견근로자의 교체요구’ 및 ‘파견계약의 중도해약’이 파견근로자의 해고로 직결되는 것은 파견사업주가 사업주로서 독자적인 사업을 운영하지 않아 해당 파견근로자가 새 직장을 구하지 없다면 계속고용의 유지가 어렵기 때문이다. 특히 등록형 파견의 경우라면 상용고용형 파견의 경우보다 이러한 위험성이 더 크다. 여기서도 이해할 수 있는 파견근로관계에서의 파견근로자는 통상의 양자 간의 근로관계에 있는 근로자와 비교해 보면 구조적으로 불안정한 신분에 있는 것은 부정할 수 없다. 그래서 특히 ‘파견근로자의 보호’는 파견법에서 중요한 과제이다. 이에 우선 파견법이 파견근로자의 보호를 어떻게 규정하고 있는지를 살펴보아야 한다. 이 때에 파견근로자의 보호에서 가장 중요한 책임자는 파견사업주이기 때문에 파견법이 그의 사용자책임을 어떻게 규정하고 있는지가 문제된다. 확실히 파견근로관계의 존립을 위한 전제는 파견사업주가 사용자책임을 지는 것이다. 그렇지 않다면 파견근로관계 그 자체의 존립 기반의 상실을 의미하는 것이다.

 

우리나라의 경우 전문직(전문지식․기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무)을 중심으로 26개 업무로 인정한 파견과 함께 일시성․간헐성을 이유로서 네가티브․리스트화에 의한 파견과의 이원 체계를 가지고 있다. 하지만 두 종류의 파견도 ‘고용’과 ‘사용’이 분리된 근로관계라는 점에서 아무런 변화가 없기 때문에, 원래는 업(業)으로서의 파견을 공인하는 것이면 임시성이라는 점에서 대상업무는 네가티브․리스트 방식으로 되어야 할 것이다. 그러나 우리나라의 파견에서 등록형 파견을 인정하고 있기 때문에 특히 파견사업주의 사용자로서의 적격성이 계속해 문제될 것이다.

 

2. 파견근로관계에서 파견사업주의 사용자책임

 

파견근로관계에서는 파견사업주가 계약상으로는 유일한 사용자이기 때문에 파견근로자에 대하여 분명히 사용자책임을 져야 한다. 파견사업주는 파견근로자에 대하여 ‘임금지급의무’가 있고(제34조), 근로계약의 상대방으로서의 지위를 가지기 때문에 근로기준법상 해고 및 근로관계 종료에 관한 규정(근로기준법 제30조～제34조, 제37조, 제38조)에 대하여 사용자로서의 책임을 진다(제34조 제1항 단서).

 

그러나 파견사업주는 파견근로자의 노무급부에 있어서 지휘․명령권이 없고, 현실적으로 사용사업주에 의한 ‘파견근로자의 교체요구’ 및 ‘파견계약의 중도해약’이 파견근로자의 해고와 직결되어 있다. 그래서 파견근로자의 보호를 위한 ‘파견계약의 중도해약’에 대하여 일본의 경우 사용사업주에게 ‘해고제한의 법리’를 적용해야 한다는 견해도 있다. 이러한 취지를 이해할 수는 있지만, 왜 근로계약관계가 없는 사용사업주에 대하여 해고제한의 법리를 적용할 수 있는지는 그 근거가 명백하지 않다. 확실히 직접 계약관계가 없다고 해도 모회사와 자회사의 근로자 사이에 법인격 부인의 법리를 적용하여, 해고제한의 법리를 적용할 수 있는 경우도 있지만, 파견근로관계는 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로계약관계를 부정하려는 경우에 성립하는 것이므로, 사용사업주에 의한 파견계약의 중도해약에 대하여 해고제한의 법리를 적용하는 것은 파견근로관계 그 자체를 부정하는 것이 되기 때문에, 이를 인정할 수는 없다고 본다. 또한 파견계약은 업자계약이라는 측면에서는 고객인 ‘사용사업주의 이익’도 보호해야할 필요가 있는 것은 당연하다. 따라서 이러한 문제의 해결을 위해서는 파견근로관계를 원점으로 되돌아가 파견사업주의 사용자로서의 책임이라는 측면에서 검토할 필요가 있다.

 

파견사업주는 사용자로서 파견근로자의 고용을 확보할 책임이 있다. 따라서 파견사업주가 이러한 사용자로서의 책임을 이행할 수 없는 경우에는 이미 파견근로자에 대한 사용자로는 생각되지 않고, 당해 관계는 파견근로관계의 존재기반을 상실하게 되는 것이다. 그러나 현행 파견법에 파견사업주가 사용자책임을 지지 않은 경우의 사법적 효과에 대한 명문규정은 없고, 이러한 이유로 사용사업주에 의한 ‘파견근로자의 교체요구’ 및 ‘파견계약의 중도해약’에 대하여 파견근로자를 보호한다는 것은 더욱 어려울 것이다.

 

다만 일본의 경우 개정 파견법에 의한 지침에서는 근로자파견계약 중의 ’파견계약의 중도해약‘에 대한 보호를 다음과 같이 마련하고 있다.

 

“사용사업주는 근로자파견계약에 정해진 파견기간 도중에 있어서 파견근로자의 귀책사유 이외의 사유에 의해 파견계약을 해제한 경우에는 관련 회사로의 취업을 알선하는 등에 의해 파견근로자의 새로운 취업의 기회를 확보하도록 하고, 또한 사용사업주의 취책사유에 의해 해제하는 경우 새로운 취업의 기회를 확보할 수 없을 때에는 적어도 30일 전에 예고 또는 30일분의 임금상당액의 손해배상을 하여야 한다.”

 

그런데 이 문제에 대한 해결방법으로 독일의 파견법 제1조 제2항에서는 다음과 같이 명문규정을 두고 있다.

 

“피용자(파견근로자)가 노무급부를 위해 제3자에게 파견되고, 또한 파견자(파견사업주)가 통상의 사용자의무 또는 사용자로서의 위험을 지지 않거나 또는 개별 사례에서의 파견기간이 12개월(제3조 제1항 6호)를 초과할 경우에는 파견자는 직업소개를 경영한다고 추정된다.”

 

독일에서는 원래 업(業)으로서의 파견은 사적직업소개로서 금지하였다. 즉 직업소개는 정부의 전속적 관할이었고, 민간인이 직업소개를 하는 것은 ‘직업소개및실업보험에관한 법률’ 제37조 제3항에 의해 엄격하게 금지되었다. 그러다가 1967년 4월 4일에 해당 직업소개를 금지하는 관련법 규정에 대하여 연방헌법재판소의가 독일기본법에서 보장하고 있는「직업의 자유」(제12조 제1항)에 위반한다고 위헌결정을 내렸다. 이후 민간인은 근로자파견사업을 자유롭이 할 수 있게 되었고, 일정한 요건 아래에서 업으로서의 파견을 인정하는 파견법을 제정한 경위에서, 파견사업주가 사용자의무를 지지 않거나, 또는 사용자로서의 위험부담을 지지 않은 경우에는 이미 파견근로관계의 존립기반이 없기 때문에 이는 직업소개에 해당한다고 하고 있다. 독일 파견법의 해당 규정은 사용사업주에 의한 ‘파견근로자의 교체요구’ 및 ‘파견계약의 중도해약’이 파견근로자의 해고와 직결되는 경우에 파견사업주가 사용자로서의 책임을 지지 않아 파견근로자의 보호에 의미가 있다고 생각된다.

 

 

Ⅲ. 파견기간의 상한규제와 파견근로자의 고용확보

 

1. 파견기간의 상한규제에 의한 상용근로와의 대체성의 부정

 

파견근로는 파견근로자를 보호하기도 어렵고 사용사업주가 고용하고 있는 정규직근로자의 지위도 불안하게 할 우려도 있다. 또한 노동시장에서 파견근로자의 비중이 커지면서 고용불안의 원인으로 될 우려가 존재하고 있다. 이미 앞에서 언급한 것처럼 파견근로는 사용사업주가 계약상의 사용자책임을 지지 않고 필요할 경우에 필요한 노동력을 확보할 수 있어 인력 조달방법으로는 매우 유용한 방법이다. 따라서 현재 우리나라에서도 위법․합법을 불문하고 파견근로가 일정 정도 활용되고 있다. 더구나 기업의 합리화와 구조조정을 진행하면서 인력의 효율적 활용 및 비용삭감을 위해 신규채용을 축소․유보하는 대신에 파견근로자의 활용 등의 다양한 취업 및 고용형태가 확산되고 있으며, 이러한 경향은 점차 확대될 전망이다. 모든 직장에 있어서 파견근로자로 대체하는 것은 어렵지만, 지금보다는 많은 파견근로자가 노동시장으로 진출하는 것이 분명하다. 이렇게 된다면 사용사업체에 있어서 정규직근로자의 근로조건 및 정규고용을 희망하는 근로자는 중대한 영향을 받을 수 밖에 없다. 그래서 파견근로가 ‘상용근로의 대체’로 활용되지 않아야 할 필요성이 생긴다. 이에 대해 우리나라 파견법은 제정시부터 ‘파견대상업무’ 및 ‘파견기간’으로 제한하고 있다.

 

먼저 ‘파견대상업무’를 제한함으로 파견근로를 규제하려는 시도는 세계적으로 거의 드물지만, 상시 근로자파견이 가능한 업무는 전문직을 필요로 한 26개 업무 및 일시적으로 파견이 가능한 업무 두 종류로 하고 있다. 그런데 최근 일본의 경우 개정 파견법에서 새롭게 인정된 파견에서는 원칙적으로 파견대상업무의 제한은 철폐되었다. 그 결과 현행의 전문성 또는 고용관리의 특수성을 기본으로 한 파견과 임시성․일시성을 이유로 한 원칙자유화된 파견의 두 종류로 구성하고 있다. 더나아가 독일의 경우는 대상업무에 대해서는 원칙적으로 제한이 없다. 즉, 건설업(Baugewerbe)을 제외한 모든 업종에서 근로자파견을 허용하고 있는 것이다.

 

그 다음으로 ‘파견기간’에 대해서는 파견기간이 너무 장기간이면 파견근로자의 정규근로자로 진출․채용되는 것을 방해할 우려가 있어 파견기간에 관한 일정한 규제를 하고 있다. 우리의 파견법은 원래 전문직에 대한 파견은 1년을 초과하지 못하나, 파견사업주․사용사업주․파견근로자의 삼자 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 1년을 연장할 수 있도록 함으로써 2년이 파견기간의 상한(일시적․간헐적 업무의 경우에는 3개월, 최장 6개월임)이 된다(제6조).

 

이와 같이 파견기간의 상한규제는 파견근로자의 보호를 위한 규정이기보다는 파견근로에 의한 상용근로의 대체를 저지할 목적으로 도입된 규정이다. 이를 사용사업주에 의한 정규근로자를 대체하는 장기파견을 규제함으로써 파견근로자의 정규직화를 촉진하고 무분별한 파견근로의 확산을 방지하는데에 입법의 목적이 있다고 볼 수도 있다. 파견근로가 행해지고 있는 현실에서 보면 파견기간과 근로계약기간이 일치하는 경우가 많기 때문에 파견근로자의 고용안정을 생각한다면, 오히려 파견기간은 길면 길수록 바람직한 것이지만, 이렇게 된다면 파견근로에 의한 상용근로의 대체를 허용하는 꼴이 되어 정규근로자의 이익과 모순이 생기기 때문에 파견기간에 불가피하게 상한규제를 규정하게 된 것이다. 어찌보면 파견기간의 상한규제를 설정하는 것은 파견근로자의 이익과 정규근로자의 이익 사이에 상호 대립하는 결과를 초래한다. 파견기간과 관련해 양자 간의 이해가 대립하는 것은 파견법을 제정할 때에 파견근로를 어디까지나 임시근로로 한정하고, 상용근로의 대체수단으로 활용되는 것을 저지할 목적으로 도입되었기 때문에 파견근로자의 고용안정에 대해서는 계약상의 사용자인 파견사업주가 모든 책임을 부담해야 하는 것이다. 그렇지 않으면 파견사업주는 사용자로서의 적격성이 문제될 것이다. 파견근로관계가 성립하는 전제로서 파견사업주가 유일한 사용자이기 때문에 정말로 사용자로서의 책임을 부담할 실질을 가지고 있을 필요가 있다. 그렇지 않은 경우에는 파견사업주는 오로지 직업소개를 경영하는 것에 불과하다. 따라서 파견사업주가 사용자로서의 실질이 없다면 엄격하게 심사해야 하기 때문에 엄격한 ‘허가제도의 도입’이 필요한 것이다. 이에 파견법은 근로자파견사업은 노동부장관의 허가제 아래에 두고 있다. 즉 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 하고, 허가받은 사항 중 중요사항을 변경하는 경우에도 허가를 받아야한다(제7조 제1항 : 위반한 경우 제43조의 벌칙 적용).

 

그러나 우리나라에서도 등록형 파견의 경우에는 사용사업주에게 파견되어 있는 기간만 파견사업주와 파견근로자 사이에 근로계약관계가 성립하기 때문에 파견사업주가 어떠한 의미에서 사용자책임을 부담질 수 있을 것인지가 문제된다. 실제로는 파견사업주는 임금지급의무 이외에 기본적으로 사용자로서의 책임을 질 수 없기 때문에 등록형 파견은 근로자파견의 실질을 가지고 있다고 말하기는 어렵다. 따라서 등록형 파견의 경우 파견근로자를 보호하는 것은 어렵다고 할 수 있다. 이에 비해 독일의 경우에는 파견사업주는 원칙적으로 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결해야 한다. 파견근로자에게 실질적인 사유가 없는 한 파견근로자와 기한의 정함이 있는 근로계약을 체결한 자는 파견업의 허가가 거부될 수 있다. 파견사업주에게 파견근로자를 상용근로자로 채용하도록 하고 있는 것이다. 또한 ‘일치의 금지’(Synchronisationsverbot)에 의해 파견사업주가 파견근로자와의 근로관계의 기간을 사용사업자의 파견기간에 한정하는 것을 금지하고 있다. 이러한 법규정은 사용사업주로의 파견만을 목적으로 하여 파견근로자를 모집하는 것을 금지하려는 취지이며, 파견사업주가 파견근로자를 가능하면 상용의 형태로 고용하도록 유도하기 위하여 규정을 두고 있는 것이다.

 

2. 파견기간과 ‘중단’기간

 

파견은 임시적인 노동력의 수요를 충족하기 위한 것으로 상용근로의 대체가 아닌 것이 원칙이기 때문에 결국 파견기간은 단기간이어야 한다. 파견법은 원래 전문직에 대한 파견은 1년을 초과하지 못하나, 삼자의 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 1년을 연장할 수 있도록 함으로써 2년이 파견기간의 상한이 된다.

 

여기서 파견법상 규정된 파견기간의 1년은 과연 단기간인가는 쟁점이 된다. 예를 들면 파견기간에 대한 입장은 국가마다 입장을 달리하고 있는데, 근로자파견이 자유롭게 허용되는 자유롭게 허용되는 미국, 영국, 폴란드, 오스트리아, 이탈리아 등은 파견기간의 제한이 아예없고, 네델란드 42개월, 노르웨이 24개월, 프랑스 18개월, 벨기에 15개월, 스웨덴 12개월, 포르투갈 9개월, 스페인 6개월로 제한하고 있다. 그리고 독일의 파견법은 파견기간을 원래는 단기간으로 3개월이었으나 파견법의 탄력화로 몇차례 개정을 거쳐서 6개월, 9개월, 최근에는 완화되어 12개월로 연장되었다. 또한 일본의 파견법은 파견기간을 현행 26개 업무의 파견에 대하여는 원칙적으로 1년, 행정지도에 의해 갱신을 포함하여 3년, 개정 파견법에서의 새롭게 네가티브․리스트방식으로 확대된 대상업무의 경우만 파견은 갱신을 인정하지 않고 1년에 제한하고 있다.

 

여기서는 파견기간의 길이의 정당성 여부를 더 이상 언급할 수 없고, 1년이란 파견기간의 산정방법을 검토하도록 한다. 이 경우 일정한 ‘중단’기간이 경과한 후 새롭게 동일한 사용사업주의 동일업무에의 파견이 가능한지가 문제된다. 일반적으로 새로운 파견을 금지할 이유는 찾을 수 없기 때문에 일정한 ‘중단’기간이 경과한 후의 새로운 파견은 허용해야만 할 것이다. 그러나 선행의 파견과 후속의 파견이 연속하는 것은 입법 취지에 반하기 때문에 허용되지는 않을 것이다. 때문에 선행의 파견과 후속의 파견과의 사이에 ‘중단’기간이 필요하게 되는 것이다. 그렇다면 과연 어느 정도의 ‘중단’기간을 두면 새로운 파견의 개시로 볼 수 있을 것인가 하는 문제가 있다. 이 점에 대하여 파견법은 아무런 규정도 없다. 따라서 선행의 파견과의 사이에 1일이라도 ‘중단’기간을 두면 새로운 파견으로 볼 수 있다고 해석할 수도 있을 것이다. 하지만 이렇게 해석을 해버리면 실질적으로 연속파견이 가능해지기 때문에 파견기간의 상한규제를 설정한 입법의 취지를 몰각하게 되어 버린다. 이러한 해석으로 연속파견을 인정하는 것이 파견근로자에게 있어서는 당장 고용을 안정시킨다는 점에서는 긍정적으로 평가할 수도 있지만, 이것은 다른 측면에서는 파견근로에 의한 상용근로의 대체를 의미하며, 파견법의 입법 취지에 반하게 되어 허용할 수 없는 것이다. 다른 한편 연속파견이 인정된다면 파견근로자는 제3자인 동일한 사용사업주의 아래에서 계속해서 노무를 제공하는 것이 되어버려, 이것은 불안정한 신분으로 노무제공을 계속하는 것이고, 파견근로라는 근로형태를 선택한 장점이 없어지고, 반대로 동일한 직장에서의 정규근로자와 다른 근로조건 아래에서 장기간 근로를 수행하게 되는 결과가 되어 버리기 때문에 장기고용을 실현한 것으로 결코 긍정적으로 평가할 수는 없는 것이다. 왜냐하면 파견근로자 중에는 물론 자발적인 자유의사로 무엇에도 구속을 받지 않는 자유로운 근로형태로서의 파견근로를 선택한 자도 많지만, 만일 이것이 사실이라면 연속파견은 그들의 원하는 근로형태와는 다른 것이 되어버리기 때문이다.

 

그래서 이러한 사태를 회피하기 위하여 일본의 경우 개정 파견법은 동법 중에는 없고, 지침에서는 3개월의 cooling기간을 설정하고 있다. 그러나 3개월이 cooling기간으로서 타당한 것인지에 대해서는 충분히 설명하고 있지 않다. 선행의 파견이 연속파견에 해당하는지 아닌지의 여부에 대한 판단기준으로서 cooling기간의 길이만의 판단으로 타당한 것인지 또는 양 파견 사이의 내용의 연속성에 대해서도 고려해야 하는 것은 아닌지 하는 의문이 들게된다. 이 점에 대해서는 우리나라에서도 부분적으로 검토되고 있다. 이를테면, 파견기간을 연장해야 한다고 하면서 차선책으로 2년기간 종료후 계약직을 1～2개월 사용한 후에 원래의 파견직에 복귀시키는 방법이나 계약직 고용 대신 일시적인 휴가 1～2주를 다녀온 후에 파견직에 복귀시키는 견해도 있다.

그러나 이 문제는 독일에서는 학설상 논쟁이 있었고 현재는 물론이지만 대상업무의 네가티브․리스트가 된다면 파견은 더욱 확산될 것이기 때문에 우리나라에서도 중요성을 띄게 된다. 이에 독일의 경우에 있어서 ‘중단’기간에 대한 논의를 참고삼아 살펴본다.

 

독일의 파견법은 파견근로를 임시근로의 위치를 부여하고 있고, 파견법을 제정한 초기에는 파견기간을 3개월이라는 단기로 제한하였지만 ‘중단’기간에 대한 명문규정은 없었다. 이에 대해서는 다양한 견해의 대립이 있었다. 독일에서는 동일한 사용사업주에의 반복파견의 통산기간이 12개월을 초과하면 사적 직업소개로 보기 때문에 ‘중단’기간이 중요한 문제가 되었다. 그 판단기준으로서 독일연방고용청의 입장은 매우 중요한 역할을 하고 있다. 연방고용청은 실무처리방법으로서 선행 파견의 25%에 상당하는 ‘중단’기간이 후속 파견과의 사이에 있으면, 개별적으로 독립된 파견으로 보아 파견기간을 통산하지 않는다고 하는 ‘25% 조항’을 확립하였다. 이 견해는 실무처리 방법인 만큼 실무적으로는 큰 영향을 미치고 있지만, 25%라는 기간의 법적 근거가 분명하지 않아 이 견해에 대해서는 비판적인 견해도 많았다. 학설 중에는 파견기간이 ‘월’ 단위로 규정하고 있기 때문에 1개월의 ‘중단’기간이 있으면 새로운 파견이 된다는 견해도 있었고, 또한 ‘중단’기간을 기간의 길이로만 판단한다면 아주 장기간으로 정하지 않은 한 탈법적 연속파견을 방지하는 것은 어려울 것이라는 견해도 있었다.

 

3. 파견기간과 ‘동일 업무’에 의한 규제

 

우리나라의 파견법은 상용근로의 대체방지 방법으로 파견기간을 1년으로 한정하여 원칙적으로 갱신을 인정하지 않으므로 우선 ‘중단’기간이 문제되었지만, 파견기간은 동일 사용사업체의 ‘동일 업무’에 대하여 파견서비스를 허용할 수 있는 기간을 1년 내로 하고 ‘업무’에 의한 규제를 설정하고 있다. 즉, ‘동일 업무’에 대해서는 복수의 파견사업주로부터 1년을 초과할 수 없다.

 

파견법 시행과정에서 예상되는 위반행위는, 파견기간이 만료된 이후에도 동일한 파견근로자가 다른 파견사업체로부터 파견되는 형식으로 사용사업체에서 계속 근로하는 것이다. 예를 들어, 전문적 지식의 파견근로자가 2년을 초과하여 다른 파견사업체의 이름으로 계속 파견되는 경우이다. 이러한 경우는 제6조 제2항에서 정한 파견기간을 위반한 것이므로, 해석상 논란의 여지가 없을 것이며, 2년 이상 계속 고용하는 때에는 사용사업주가 고용한 것으로 보아야 한다(법 제6조 제3항).

 

노동부도 파견기간은 사용사업주가 파견근로자를 최초로 사용한 시점을 기준으로 산정되며, 사용사업주가 파견근로자를 사용한 이후에 파견근로자의 소속이 변경되었다 하더라도 그와 같은 사실은 파견기간 산정에 아무런 영향을 미치지 못한다고 해석하고 있다.

 

현재에 쟁점이 되는 것은 사용사업주가 파견기간이 종료된 후에 다른 파견근로자를 파견받아서 사용하는 경우이다. 이것은 파견기간의 상한 2년이 특정 파견근로자의 파견기간의 상한인지 또는 특정 파견근로자와 관계없이 계속사용기간의 상한인지의 문제이다.

 

지금까지의 유권해석은 법 제6조(파견기간)의 취지를 동일 파견근로자를 2년 이상 사용하는 것을 금지하는 취지라고 해석하여, 파견근로자를 교체하는 것은 법위반이 아니라는 취지로 보고 있다. 그리고 법문의 표현 즉 “당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다”는 제6조 제3항 단서규정을 근거로 특정 파견근로자의 파견기간의 상한을 정한 것이라는 견해도 있다.

 

이것은 파견근로에 의한 ‘상용근로의 대체방지’ 방법으로서 유효한 것으로 생각되지만, 반드시 그렇지 않다는 것은 ‘동일업무’의 개념이 반드시 명백하지 않고, 그 특정이 어렵기 때문이다.

 

따라서 사용사업체에서 순환적으로 조를 편성하여 차례로 파견근로자를 활용한다면 합법적인 연속파견이 가능해지고, 파견근로가 상용근로를 대체하여 이용하게 된다는 강한 비판이 있고, 바로 그 위험성을 포함하고 있다고 할 것이다. 우리 나라는 직종이 확립되어 있다고는 하기 어렵고, 오히려 파견법에서는 임시성에 때문에 대상업무가 전문성을 띤 파견이 아니므로 파견근로자 자신은 전문근로자가 아닌 보조근로자로 취업하게 되어 ‘업무’가 특정되지 않고 ‘동일업무’의 규제에 반드시 일치하는 것은 아니다.

 

상용근로의 대체방지에서 사용사업주를 규제하기 위해 ‘업무’에 의한 규제는 우리나라와 같이 직종제도가 확립되어 있지 않으면 의미가 별로 없다. 파견사업주와 파견계약을 체결하여 파견근로자를 채용하고, 또한 정규근로자를 채용하는 것도 통상은 사용사업체이기 때문에 ‘업무’에 의한 규제가 아닌 사용사업체를 규제하지 않으면 상용근로의 대체방지라는 목적은 달성할 수 없을 것이다. 이 점에 관하여 독일의 파견법은 ‘업무’에 의한 규제가 아니라 동일한 사용사업체를 규제대상으로 하고 있기 때문에 우리나라와 같은 동일 직장 내의 순환에 따른 연속파견이라는 사태는 발생할 여지가 없지만, 그래도 ‘사용사업주’의 개념을 어떻게 정의할 것인가, 특히 사용사업주가 복수의 사업장을 가지고 있는 경우 등에는 문제가 생겨서 논쟁이 되고 있다. 즉, 사용사업주를 계약의 당사자로 생각하고 법인격의 相違에 따라 판단할 것인가, 또는 법형식적인 법인격의 상위에 의해서가 아니라 사업장의 실질적 독립성의 유무에 의해서 판단할 것인가에 따라 견해가 나눠지고 있다. 그러나 어느 쪽의 입장을 취하든지, 파견을 임시근로로 보아 상용근로의 대체성을 부정하기 위해 연속파견을 저지하고자 하는 공통점을 가지고 있다. ‘파견사업주’ 개념의 확정에 큰 영향을 미치고 있는 것이 1987년 10월에 내려진 연방고용청의 回文(Runderlass)에서 있어서 ‘파견사업주’의 개념과 관련하여 다음과 같이 규정하고 있다.

“동일한 사용사업주인가 아닌가의 평가는 - 경영조직법 제4조에 의하여 - 자기책임의 범위 및 조직에 의하여 독립하여 또한 독자적으로 파견된 피용자의 배치 및 파면의 권한을 갖고 있는 사업장은 독립한 사용사업주로 본다는 것을 전제해야 한다. 따라서 이 전제를 충족하지 않고 있는 사업장조직에 관하여는 이를테면 이것이 사업장 내에서 일정한 자기책임을 가지고, 자립하고 있더라도 파견법 제3조 제1항 6호에 말하는 사용사업주로 볼 수는 없다.”

 

이러한 연방고용청의 회문은 ‘파견사업주’개념 확정할 때의 중요한 판단기준을 제시하고 있다.

 

 

III. 사용사업주의 사용자책임

 

1. 파견법에 있어서의 사용사업주의 사용자책임

 

지금까지 파견근로자의 보호와 파견근로에 의한 상용근로의 대체를 부정한다는 관점에서 파견근로관계에 있어서 발생하는 문제에 대하여 논의해 왔지만, 이 경우의 최대의 관심사는 사용사업주의 사용자로서의 책임을 어떻게 할 것인가 하는 문제가 남아있다.

말할 필요도 없이 파견근로관계는 통상의 근로관계인 근로자와 사용자라는 양자간의 근로관계와는 달리, 파견근로자․파견사업주․사용사업주의 삼면 근로관계이다. 여기서는 파견근로자와 파견사업주 사이에만 근로계약관계가 있고, 파견근로자와 사용사업주 사이에는 근로계약관계는 없다. 이러한 ‘고용’과 ‘사용’이 분리된 파견근로관계가 성립하기 위한 전제로서 파견사업주가 참으로 계약상의 사용자로서 책임을 질만한 실질을 가지고 있어야 한다. 이 전제를 결여한 경우에는 파견근로관계 자체의 존립 기반을 상실하기 때문에 이 경우에는 지휘명령권자인 사용사업주의 사용자책임을 문제삼을 수 있게 될 것이다.

 

우리나라의 파견법은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날로부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다(제6조 제3항 본문). 즉 파견근로자와 사용사업주 사이에 현실적으로 근로계약을 체결하지 않더라도 묵시적으로 근로계약이 성립되는 효과를 발생하는 것이므로, 이로써 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계는 당연히 종료된다고 해석된다. 그러나 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 밝힌 경우에는 그러하지 아니하다(제6조 제3항단서).

 

일본의 경우 개정 파견법은 1년의 파견기간을 넘어도 파견근로자가 계속해서 그 사용사업체에 고용되는 것을 희망하고 있는 경우에는 노동대신(노동부장관)은 기업에 대하여 정규근로자로서 고용하도록 권고하고, 권고에 따르지 않은 경우는 기업명 등을 공표한다(제49조의3)고 규정하고 있다. 하지만 이 권고에는 법적 강제력이 없기 때문에 권고에 사용사업주가 전혀 따르지 않은 경우에는 사용사업주와 파견근로자 사이에는 근로관계는 성립하지 않는 것이 된다. 이것만으로는 파견기간에 상한을 두더라도 ‘파견근로자의 보호’ 및 ‘파견근로에 의한 상용근로의 대체 저지’라는 입법 목적의 실효성이 확보되지 않는 점에서 해당 규정은 중대한 결함을 가지고 있다고 말할 수 있다. 처음부터 일본의 파견법은 파견기간의 상한을 넘는 파견을 어떻게 파악하고 있는지가 분명하지 않다. 만일 파견법이 상한을 초과한 파견을 상한규제에 위반하는 이전의 파견과 같이 파견으로 이해하고 있다면 왜 노동대신(노동부장관)이 사용사업주에 대하여 해당 파견근로자의 채용을 권고할 수 있는지는 이해하기 어렵다.

 

이 점에 대해서는 앞에서 언급한 바와 같이 독일의 파견법은 파견이 파견기간의 상한을 초과하든가, 또는 파견사업주가 사용자로서의 위험부담 및 사용자책임을 지지 않은 경우에는 이미 파견으로는 보지 않고 직업소개로 보아 사용사업주와의 사이에 근로관계의 성립을 인정하고 있다(제1조 제2항). 동법은 파견근로관계의 성립을 위한 전제로서 파견사업주가 유일한 계약상의 사용자라고 생각하고 있고, 그럼에도 불구하고 파견을 임시근로에 한정하여 인정하는 입장이므로 파견사업주가 계약상의 사용자로서의 위험부담 및 사용자책임을 지지 않은 경우, 파견기간의 상한을 초과한 장기간의 파견은 임시성을 상실하고 있다고 하여 파견이 아니라 직업소개로 이해하여 지휘명령권자인 사용사업주에게 사용자책임을 부과하고 있는 것이다.

 

독일의 파견법은 이와 같이 일정한 조건 아래에서 사용사업주에게 파견근로자의 고용을 의무화하고 있기 때문에 ‘파견근로자의 보호’와 ‘상용근로의 대체의 저지’를 실현하려고 한다. 이 제도는 우리나라의 파견법에서 도입을 고려하여도 비판받을 것이다. 다만 독일에서는 일찌기 파견은 사적직업소개로 생각하고 있었던 것이지만, 우리나라의 경우에는 파견은 직업안정법 제34조 제1항에서 금지하고 있는 ‘근로자공급사업’의 중에서 전문적․관리직 파견의 의의를 가지는 업무를 ‘근로자파견사업’과 단절하여 금지를 해제한다고 하는 성격을 가지는 것으로 되어 있어(파견법 제4조 7호), 독일과는 달리 근로자공급사업으로 보게 될 것이다.

 

2. 의제근로관계에 의한 파견근로자의 보호와 사용사업주의 사용자책임

 

파견사업주는 파견근로관계에서 유일한 사용자이지만 사용자로서 실질을 가지고 있느냐 없느냐의 판단이 필요하다. 파견사업주가 전업 파견업자가 아니라 파견업과는 별도로 독자의 사업을 경영하고 있는 혼합기업의 경우라면 어쨌든 사용자의 적격성을 확보하는 것이 매우 어렵다. 특히 등록형 파견에 있어서는 파견사업주는 실제로는 단순한 직업소개자에 불과한 경우가 많기 때문에 사용자책임을 다하는 것은 사실상 쉽지가 않다. 따라서 독일에서는 등록형 파견은 원칙적으로 금지하고 있지만, 우리나라의 경우에는 인정하고 있기 때문에 파견근로자의 보호라는 점에서도 파견사업주의 사용자로서의 적격성에 대한 엄격한 심사가 불가결해 질 것이다. 적격성을 심사한 결과 파견사업주가 사용자로서의 적격성이 부족할 경우에는 파견근로관계의 성립을 위한 전제조건을 결여하는 것이 되기 때문에 지휘명령권자인 사용사업주를 계약상의 사용자로 생각하지 않을 수가 없다. 그러나 우리나라의 파견법에서는 이러한 종류의 법규정이 없기 때문에 위법파견의 경우에도 사용사업주는 파견근로자에 대하여 어디까지나 제3자이기를 계속한다.

 

다른 한편, 독일의 파견법은 이 점에서 파견사업주에 대하여 연방고용청의 허가취득을 의무화하고, 무허가파견 - 처음부터 무허가인가, 도중에 어떠한 이유로 하여 무허가가 된 것인지를 불문하고 - 에 있어서는 사용사업주와 파견사업주 사이의 계약(파견계약) 및 파견사업주와 파견근로자 사이의 계약(파견근로계약)이 무효가 되고(제9조 제l항), 대신에 사용사업주와 파견근로자 사이에 근로관계가 의제(擬制)된다는 파견법 규정(제l0조 제l항)에 근거하여 파견근로자를 보호하고 있다. 사용사업체도 무허가의 파견사업체로부터 파견근로자를 받은 경우에는 그 파견근로자의 고용이 의무화되기 때문에 파견사업체의 선택에 있어서 보다 신중해질 수밖에 없으며, 파견사업체도 고객을 획득하려면 허가를 취득해야 하고 이것에 의해 파견근로자의 보호를 도모하는 것이다.

 

독일의 파견법에 있어서 의제근로관계는 기본적으로 사용사업주의 근로조건이 적용되는 것이지만, 임금과 근로시간에 대한 특별한 규정을 두고 있다. 우선 ‘임금’에 대해서는 종종 사용사업주에 있어서 근로의 긴급성 및 곤란성을 이유로 파견사업주와의 약정임금액이 사용사업주에 있어서의 임금보다 고액인 경우도 있다. 이 경우에는 의제근로관계에 있어서도 파견사업주와의 사이의 약정임금이 적용된다. 그리고 ‘근로시간’에 대해서도 파견근로자 중에는 정규근로자와 동일한 근로시간을 취업하는 것이 어렵거나 또는 이것을 바라지 않아 파견근로자로서 취업을 희망한 자도 확실히 있다. 만일 의제근로관계에 있어서 파견근로자에게도 사용사업주의 근로시간이 적용되었다면, 파견근로자의 보호규정인 의제근로관계도 그 진가를 충분히 발휘할 수가 있을 뿐만 아니라 사용사업주에서의 근로시간을 합하여 근로하는 것이 어려운가 이것을 희망하지 않은 파견근로자에 의해서도 퇴직의 강요가 되기 쉽고 오히려 역효과가 일어날 가능성이 높다. 여기서 근로시간에 대해서도 파견근로자의 실상과 합하여 의제근로관계에 있어서도 파견사업주와의 ‘약정근로시간’을 적용하는 취지를 파견법은 규정하고 있다. 다만, 파견법은 근로시간의 길이를 규정하고 있으나 근로시간대까지는 규정하고 있지 않다. 그러나 근로시간의 길이 뿐만이 아니라 일정한 근로시간대에만 취업이 가능한 학생․주부 등의 파견근로자도 있기 때문에 법규정은 없지만 의제근로관계에 있어서는 근로시간의 길이 뿐만이 아니라 그 근로시간대도 파견사업주와의 약정근로시간대가 적용된다고 생각된다.

 

이와 같이 허가제도와 연결된 사용사업주와의 사이의 의제근로관계가 성립한다고 하는 독일의 파견법제도는 우리나라의 파견법에는 없는 제도이고, 파견근로자의 보호라는 점에서는 검토할 만한 제도라고 할 수 있다. 이 제도는 이른바 ‘僞裝都給’의 형태를 취한 위법파견에 있어서도 파견근로자의 보호라는 점에서 중요한 역할을 한다고 생각된다. 우리나라도 위장도급의 형태를 취한 위법파견을 많이 볼 수 있다고 지적되고 있다. 확실히 도급이 위장도급인지의 판단은 이전의 제조업의 도급기준을 그대로 사용하는 것은 어렵기 때문에 실제로 불합치한다고 하는 지적도 있지만, 예를 들어 지적 근로(知的 勤勞)에 의한 소프트한 일의 완성을 목적으로 하는 것이어도 적어도 지휘명령권의 소재가 도급인에게 없고, 주문주가 실질적으로 지휘명령권을 갖고 있는 경우에는 도급이 아닌 파견이라고 판단할 수 있다.

 

그러나 허가제도와 연결된 의제근로관계라는 법제도가 없는 우리나라의 경우에는 해석론으로 사용사업주와의 사이에 근로계약관계의 존재를 인정할 수 있는 이론을 전개할 필요도 있으나 이것이 가능한지는 의문이 든다. 한편으로 독일의 경우 위장도급이라면 도급인은 연방고용청이 필요한 파견허가가 없는 파견이 되어 이 결과 파견근로자와 사용사업주 사이에 의제근로관계가 성립함으로 파견근로자를 보호하고 있다.

Ⅳ. 결 론

 

사실 우리나라의 파견법은 IMF(국제통화기금) 금융지원이라는 특수한 상황에서 제정되었지만, 파견법과 같이 이해관계가 첨예하게 대립되는 법률에 노사정 합의의 산물이라는 점은 중시해야 한다. 국가간의 경쟁이 심화되고 노동시장이 유연화하는 상황 속에서 파견법의 ‘폐지’를 주장은 설득력 없는 주장일 뿐이라는 것도 부언하여 언급하고 싶다. 또한 파견법이 악법이라는 비판은 l980년대까지의 경제사회의 실정과 근로자의 의식을 전제로 한 것으로 그 이후 산업구조, 고용구조, 직업구조가 변화, 중간층이라는 근로자의 생활향상과 권리의식의 고양과 구속을 벗어나고자 하는 자유지향의 사회적 확산, 여자의 직장진출 등 노동력의 공급원이 변화하면서 개별기업이나 직장에서 종래와는 다른 다양한 형태로 근로자가 존재하는 등 여러 가지 사정의 변화를 고려한다면 고전적인 비판이라 하지 않을 수 없다.

 

그래서 이상과 같이 우리나라 파견법을 ‘파견근로자의 보호’과 ‘파견근로에 의한 상용근로의 대체의 저지’라는 관점에서 조심스럽게 일본의 파견법 및 독일의 파견법과 비교해 제한적으로 살펴보았다. 여러 외국의 다양한 법제를 소개해서 우리 실정에 적절한 대안을 검토하지는 못했지만, 각국의 파견법제는 그 국가의 노사관계와 법이론의 구조 내에서 독자적인 입법정책을 어렵게 선택해 온 것으로 생각된다. 입법정책상 이 중에 어떠한 유형의 규제가 우월한 제도이며 법제인가는 평가하는 것은 매우 어려운 작업이며, 파견법제에 대하여 노사관계의 당사자들이 어떻게 받아들이고 있으며, 그리고 정부 및 국회의 입법정책이 무엇인지가 중요하다고 본다.

 

그리고 ‘파견대상업무의 확대문제’와 관련해 우리나라는 아직도 제조업의 파견이 금지되어 있으나 해제되어야 할 것이다. 독일의 경우에는 제조업의 파견이 금지되지 않고 대부분의 남자 파견근로자는 제조업 분야에 파견되어 있다. 원래 파견근로는 제조업 분야이든 비제조업 분야이든 기본적으로는 ‘고용’과 ‘사용’이 분리된 근로관계 아래에서 노무급부를 할 수 있다고 하는 점에서는 아무런 차이가 없기 때문에 제조업 분야의 파견만을 계속 금지할 이유는 없는 것이 아닌가 싶다. 그렇다면 문제는 파견근로의 특징을 제대로 파악하여 파견사업주 및 사용사업주 모두의 책임을 명확히 하여 ‘파견사업주’가 정말로 계약상의 사용자인 한도에 있어서 파견근로를 인정하도록 파견법의 규정을 정비할 필요가 있다. 구체적으로는 등록형 파견에 대한 문제점이 전혀 없는 것은 아니지만, 등록형 파견을 보급하고 있어 이것을 금지하는 것은 국제적 동향에도 반하는 것이고, 사용자로서의 실질을 대비할 수 없는 파견사업주에 의한 파견업을 인정하는 것은 파견근로관계의 존립 기반을 상실하는 것으로 인정할 수는 없을 것이다.

 

그 외에도 ‘파견기간의 상한규제’와 관련해, 이는 파견근로자의 보호를 위한 규정이라기 보다는 파견근로에 의한 상용근로의 대체를 저지할 목적이 강하다면, 파견근로자의 이익을 배제하는 결과를 초래한다. 즉, 파견기간의 상한규제의 설정은 파견근로자의 이익과 정규근로자의 이익과 상호 대립하는 부분도 있는 것도 부인하기 어려운 현실이다. 따라서 우리나라에서도 파견근로자의 보호뿐만 아니라 파견사업주, 사용사업주, 그리고 정규근로자 모두에게 인력관리의 신축성 제고 및 파견근로자의 고용안정을 함께 도모하는 방향으로 제도를 운영하는 것도 항상 염두에 두어야 할 것이다. 이에 파견기간의 연장도 l년인지, 2년인지, 3년인지 등의 문제는 좀더 신중하게 검토해야할 필요가 있다. 또한 ‘허가제도’와 관련해, 파견사업주와의 사이에 독일과 같은 ‘의제근로관계’를 적극적으로 도입하는 것도 신중하게 검토해야 하는 것이 아닌가 생각된다.

<토론글>

 

 

인사이트코리아 노동조합 위원장, 지무영

 

 

 

 

1. 인사이트코리아에 대한 대략적 소개

 

인사이트코리아는 SK가 92년6월 현대석유를 설립하여 전국14군데 물류센터에 150여명을 파견하여 운영하다 삼일사에서 인사이트코리아로 개칭된 회사이고 SK출신 부장, 물류센터소장이 퇴직하여 사장으로 임명되었고 SK신협이 100%주식을 소유하고 있다. 본사에는 사장, 이사, 부장, 과장 각 한명, 서무 2명이 전부이며 본사관리자들과는 1년에 1~2번 밖에 볼 기회가 없고 직무에는 저유원과, 사무서기 등이 있다.

97년11월 파견법이 시행되자 파견법을 피하기 위해 도급계약을 체결하였고 실질적인 업무는 이전과 변함없이 일을 하여왔다.

2000년 3월 노동조합을 설립하여 3일만에 대부분의 조합원이 강제로 탈퇴 당했고 2000년 10월 노동부 실사를 통해 인사이트코리아는 업무폐쇄조치가 내려졌고, SK에게는 직접고용 등의 시정지시를 내렸지만 노동조합 관련자는 해고를 나머지는 사직서를 강요하고 1년 계약직으로 고용하였다.

 

 

2. 형식상 도급 실질적인 사용은 SK

 

가. 직무

인사이트는 저유원밖에 없지만 SK직무에 따라 수하저유원, 출하저유원, 출하서기, 영선원으로 분장되어 SK관리자의 지시에 따라 직무가 변경됨(SK 정규직과 인사이트직원의 비율은 7:3, 8:2).

 

나. 근무형태, 휴가

 

각 물류센터 특성상 근무형태가 다르다. 서울물류센터의경우 수, 출하장은 4조3교대, 출하서기는2조2교대, 영선은 정상근무, 인천은 수,출하장은 4조3교대 정상근무 혼재 하여 근무.

또 휴가 승인 역시 SK대리, 과장에 의해 승인되어지고 SK정규직과 똑같이 혼제되어 근무하여 왔다(조직도, 근무편성표, 휴가승인서 참조)

 

다. 작업지시

 

SK는 ISO인정을 받았기에 반드시 작업표준규정을 따라야 한다. 작업표준에 따르면 거의 모든 지시를 SK관리자에 의해 하도록 규정되어있고 그렇게 하여 왔다(수, 출하 작업표준 참조)

 

라. 업무평가

 

SK담당 관리자에 의해 한 해의 업무가 평가되어져 특별승급의 기회가 주어짐.

 

마. 각종교육

 

SK는 품질관리를 SUPEX 분임조의 이름으로 SK본사, 울산공장등에서 SK정규직, 인사이트코리아 직원에게 교육을 실시하였고 같이 활동을 하고 제안채택비, 활동비, 포상금을 받았다 (멧돌분임조회의록 참조).

 

바. 상벌, 출퇴근관리

 

SK관리자에 의해 시말서, 경위서, 출퇴근시간에 대한 관리를 직접 받아왔고 표창을 받은 사원도 있다.

 

이상과 같은 내용을 종합해 보면 형식상 SK와 인사이트코리아의 도급계약체결로 인해 인사이트직원이고 급여를 인사이트에서 받아왔다고 해서 SK가 사용자가 아니라고 볼 수 있는가? 정규직이 일할자리를 비정규직이 8년이상 일을 하여왔고 불법파견을 노동부에서 인정하여 직접고용하라고 시정지시를 내렸지만 1년계약직으로의 신규채용을 노동부가 묵인하고 있다면 이것은 향후 많은 기업에서 위장도급,1년계약등으로 전환할 것이고 비정규노동자의 착취로 기업의 이익에 앞장섰다고 밖에 볼 수 없을 것이다.

 

 

3. 노동3권 침해

 

가. 노동조합설립당시 SK관리자의 지배개입, 노조와해

 

2000. 3. 24. 신고증 발급후 SK관리자들로부터 면담, 위원장자택방문, 술집에서 협박, 조합해산강요, 탈퇴강요.

 

나. 노동조합의 일상활동방해

 

상부단체임원의 방문을 핑계로 SK관리자가 노조위원장에게 경위서 강요, 소내시설은 SK자산이므로 팩스, 전화, 복사기를 사용하지 못하도록 하고 유인물 무단부착등을 막아옴.

 

다. 기타

 

인사이트코리아와 단체교섭시 SK관리자가 업무를 핑계로 외출을 불허.

조합원임을 이유로 부당해고 함.

노동부 불법파견에 대한 실사시 감독관과 만나지 못하도록 1평의 박스에서 가두어 두고 나오지 못하도록 한 일.

회사내에서 인터넷과 전화통화를 차단한 사실.

 

이처럼 하청에서 노조를 설립했을 경우 여타의 정규직 노조와 달리 원청회사가 하청노조를 혐오하고 와해 시켜왔으나 이에 대한 아무런 보호를 받지못하는 것이 비정규노동자의 실태이다.

<토론글>

 

 

시설관련 업종의 실태와 노동권 보호

 

 

전국시설관리노동조합 위원장, 이진희

 

 

 

 

1. 머릿말

 

가. 집단해고는 지금도 전국으로 확산되고 있으며 그 결과 시설관리업에 종사하고 있는 전국 30만 시설노동자들은 생존권 박탈의 벼랑 끝으로 내몰리고 있다.

스스로 그만두는 것도 아니고 구조조정에 따른 정리해고도 아닌, 더구나 현행법상 불법해고도 아닌 형태로 집단적으로 삶의 터전을 빼앗기는 경우가 상상으로나 가능한가?

1, 2천명도 아니고 무려 30만이나 되는 선량한 근로자들이 단지 [용역계약 만료]라는 이유로 법과 사회적 질서의 사각지대에서 무방비 상태에 처해 있는데도 최소한의 사회적 보호 장치조차 없다는 것이 말이나 되는 이야기인가?

노동관계 주무부처에서 오히려 적극적으로 그나마의 안전장치마저 해체시키는 지난 수년간의 행위는 탁상행정의 표본이다.

 

나. 시설노동자들은 ‘용역’으로 인해 ‘법적 고용주’가 ‘실질적인 사용자’의 위치에 있지 않는 불합리한 상황에 처하던가, 아니면 사용자가 누구인지도 헷갈리는 난감한 상태로 근로에 임해왔던 것이 현실이다.

이는 무엇보다도 고용자체가 불안정한 결과를 낳음으로써 30만 근로자뿐 아니라 그 관리대상 사업장들이 불안정한 관리체계에 노출되어 국가적인 낭비와 비리의 온상이 되어왔다.

 

 

2. 시설관련 업종의 실태

 

가. 실태

 

시설관리업은 관리 대상에 따라 크게 업무용과 비업무용 두 가지로 구분된다.

업무용은 주로 빌딩, 오피스텔, 대학교 등이며 비업무용은 아파트 등 주거용건물이다. 업무용은 사용사업자와 용역회사간 ‘도급’이라는 형식을 띠며 계약이 체결되면 용역회사는 계약기간에 따라 직원을 파견, 관리한다. 도급계약은 대부분 수의계약형식으로 기간을 반복하며 체결된다.

비업무용 시설은 아파트이며 ‘위임’이라는 형식으로 계약, 관리한다.

업무용, 비업무용 모두 직접고용형태(직영, 자치관리)와 간접고용형태(용역, 위탁관리)의 방식으로 고용되고 전국 약 90%는 간접고용(용역관리)이다. 계약기간은 대략 1~2년이며 빌딩 등은 계속 반복하여 계약이 체결되고 아파트 등은 수시로 바뀐다. ‘용역업체’는 단지 형식적 사용자에 불과하며 임금, 근로조건 등을 결정하는 실제사용자는 사용사업주라 할 수 있다.

어차피 임금, 근로조건, 지휘, 감독, 회계 등 주요 결정사항은 사용사업자가 최종결재권을 행사하게 되므로 용역업체란 단지 수수료를 가져가는 착취회사일 뿐이다. (아파트의 경우는 아예 각종 서류에 사용자(입대위회장)의 결재란까지 있어 결재받지 못하면 작업조차 할 수 없다.)

용역업체가 교체된다는 것은 현실업무에 아무런 영향을 끼치지 못한다. 대상 사업장이 폐쇄되는 것도 아니고 업무내용이 바뀌는 것도 아니며 사용업체가 실질적 지배력을 행사하는 종속관계가 바뀌는 것도 아니다. 그럼에도 불구하고 바뀌는 것이 있다면 바로 선량한 노동자들의 처치이다.

 

나. 집단해고

 

업체를 교체하는 과정에서 전직원이 한꺼번에 길거리로 내몰리거나 자의적으로 선별하여 재고용되거나 재고용을 조건으로 엄청난 근로조건 저하를 강요하는 비상식적인 모습들이 반복되고 있다. (사례 참조)

다시 말해 사용사업주는 비용절감을 내세워 용역업체를 교체하거나 덤핑입찰을 강요하고 덤핑입찰은 고스란히 시설노동자들의 임금 깍아먹기가 되거나 혹여 노동조합을 설립하여 ‘반항’하면 전원해고라는 칼날을 휘두르는 것이 현실인 것이다. 사용하는 사업주와 형식적인 사업주가 다르므로(사용자성) 용역회사가 바뀔 때 고용유지가 불가능한 현행법(?) 때문이다.

노동자의 입장에서 본다면 본인들의 의사나 실책여부, 업무이행 불능 등과 관계없이 ‘합법적인 해고’를 당하는 것이다.

 

다. 비리, 전관예우(?) -- 사회적 비용 절감(?)

 

용역의 경쟁(변경)시키는 것이 ‘사회적 지출의 최소화’라고 하지만 과연 타당한가? 이 문제는 근로자들을 줄이거나, 인건비를 저하하여 사용사업자의 지출을 줄이겠다는 문제로 요약된다. 그러나 고용박탈의 행태로 볼 때 전혀 그렇지 않다.

첫째, 사업장에서 전 직원이 한꺼번에 고용이 박탈되고 있거나 선별적으로 고용박탈되고 있다. 그런데 선별적으로 박탈된 경우이던, 전 직원이 한꺼번에 박탈되는 경우이던 그 인원을 즉시 다시 뽑고 있다는 사실은 무엇을 말하는가? A사업장에서 집단해고되어 B사업장으로 유입되고, B사업장에서 집단해고된 인원이 A사업장으로 유입된다면 전체적으로 무슨 의미가 있을까?

둘째, 관리대상 사용자의 지출을 최소화하기 위한 방법은 ‘의도 있는’ 집단해고가 아니라 공허한 이중착취 체계를 없애고 사용자성을 인정하는 것에서 출발해야 한다. 아무 것도 하지 않고 이름만 걸어놓는 용역의 대가로 관리대상 사용자들이 지출하는 비용은 진짜 허공에 돈을 뿌리는 것과 같다. 특히 아파트의 경우, 각종 공사 등의 비용이 어차피 입주민의 몫이라고 할 때 자치관리를 한다면 일부 부패한 입주자대표들과 위탁업체, 공사업자 간의 부패고리를 끊음으로써 상당한 비용절감을 할 수 있다. 실제 아파트비리의 대부분은 용역관리로 인해 발생한다. 용역계약과정에서 금품수수가 일부(?) 이루어지는 것이다. 요즈음은 용역이 다시 재용역을 주는 3중,4중용역도 발생하며 입주민들이 내는 관리비는 동일하다.

셋째, 빌딩의 경우 모기업의 자회사(관리자가 용역회사 설립)인 경우가 대부분이며 아파트의 경우 퇴역군인들이 용역회사를 설립하는 식으로 용역관리가 시작되었다는 점이다. 예를 들어 은행의 시설관리를 맡는 용역업체의 경우, 외환은행은 모두 외향산업이, 기업은행은 기은서비스가 전담관리하고 있으며 해당 용역업체들은 다른 관리대상은 맡고 있지 않다. 또한 아파트 용역의 경우 대형화, 본격화한것은 주로 80년대 중후반경으로 퇴역장교, 장성들이 설립하여 지금에 이르고 있다. (아파트에서 각 사업장의 관리직에 군출신이 많은 것은 이 때문이다) 이것은 [시설용역]이라는 간접고용이 사용사업자들이 합리화시키듯 ‘전문성’, ‘합리성’등과는 전혀 거리가 먼, 다른 이유에서 활용되고 있다는 것을 뜻한다.

이상에서 본 것처럼 (1)노동조합탄압(해산)의 수단으로 (2)임금저하를 위한 수단으로 (3)사용자 의무의 책임회피의 수단으로 (4)비리, 착복의 수단으로 악용되고 있다. 문제는 현행 노동법은 시설노동자들의 최소한의 고용을 보장할 아무런 장치가 없다는 것이며 감독기관인 노동부, 노동위원회조차 속수무책(?) 이라는 데에 문제의 심각성이 있다.

 

3. 직접고용을 인정해야 한다(노동법 제, 개정)

 

우리 노조는 30만 시설노동자가 관계법들과 현행 노동법상 그 지위를 인정받고 있지 못하여 근로조건 안정 및 고용문제가 무방비 상태로 노출되어 있으므로 관련법의 제, 개정이 시급할 뿐만 아니라, 이 과정에서 수백만 관리대상자들의 공공복리와 사회정의 실현의 부수적 효과도 기대할 수 있다고 생각하며 관련법의 개정을 요구한다. (민주노총안으로 대체)

 

4. 사례들

 

가. 삼창프라자(마포소재)

 

건물주(회장)와 용역회사의 관계는 아버지와 아들의 관계임. 2000년 9월 직원들이 노조를 설립하자 건물주는 곧바로 용역계약을 해지하고 전원해고 통보 후 3개의 용역회사로 분할, 계약 관리함. 노동조합 130여일 투쟁 -> 원직복직 실패

 

나. 서울대학교

 

2000년초, 약 400여명의 청소, 미화, 경비직 용역노동자들이 저임금에 못이겨 노조설립(한달 임금 40만원선). 학교측이 계약해지하고 용역변경하며 협박, “짤릴래, 노조해산 할래?”, 신규용역측은 “임금삭감 동의하고 계속 다닐래, 그만둘래?”. 4개월여 투쟁 끝에 임금인상하였지만 학교측은 1년뒤 20001년 현재 6개의 용역회사로 분할, 계약 관리함.

 

다. 분당 삼성-한신 아파트

 

2000년초, 평소 노조의 존재에 불만을 갖은 입주자대표회의가 용역회사에게 경비직만 재용역(경비용역)을 주라고 지시. 용역회사는 조합원만 해고통보후 재용역 추진. 재용역(경비용역)은 조합원만 재채용거부,다른직원 신규입사형식으로 재입사. 노동조합측은 3개월간의 투쟁하였으나 경기지방노동위원회의 ‘합법적해고 판결’로 실패. 조합원 전원해고, 재채용된 근무자들 임금삭감.

라. 우성아파트

 

99년말. 용역관리중 입주자대표회의가 경비직만 재용역 지시. 용역회사는 처남명의로 신규경비용역회사(A) 설립하여 수주함.(임금 15만원 삭감후 재취업) 2001년초.신규용역회사(A)가 부도로 파산하자 부인(?)명의로 또다른 신규경비용역회사 설립(B)하여 다시 수주함.(또 임금삭감후 재취업)

 

마. 중앙로얄오피스텔

 

99년말 직영(직접관리)이던 시설관리직원들 노조설립. 직영회장 노조탈퇴-용역전환-해고 협박. 대부분 탈퇴. 위원장 해고.

지노위, 중노위 -> 위원장 복직판결.

2001년 현재 회장은 복직 안시키고 용역으로 전환.

 

바. 분당 양지마을 한양

 

(5.30 수주업자 선정 앞두고)

4월초 기존 위탁회사 5.30일부로 전원 해고 예고장 발송.

4월초~5월말 근로자(노조)측 기존 위탁회사 및 입주자대표에게 고용관련 수차례 교섭요구.

입주자대표회의측 ‘우리는 책임없다’며 거부.

위탁회사측과 수차례 교섭했으나 엮시 ‘우리책임 아니다. 입주자대표회의가 안나오니 어떡하냐!’며 의미없는 교섭

전직원에게 사직서 요구(사직서를 써야 재수주가 되고 그러면 고용승계 된다며) 전직원 사직서 제출

5월말 신규업체로 재수주 결정됨(인원선별 및 임금삭감 약속)

신규업체 인원선별

조합원만 해고하고 나머지인원은 그대로 둠.

6월말 입주자대표회의 결의에 따라 임금 일방 삭감(상여금 100%)

 

사. 하남꿈동산 신안 아파트

 

(8. 30.) 재수주 앞두고

6월~8월중순 근로자(노조)측 기존 위탁회사 및 입주자대표에게 고용관련 수차례 교섭요구.

입주자대표회의측 ‘우리는 책임없다’며 거부.

위탁회사측과 수차례 교섭했으나 엮시 ‘우리책임 아니다. 입주자대표회의가 안나오니 어떡하냐!’며 의미없는 교섭

전직원에게 사직서 요구(사직서를 써야 재수주가 되고 그러면 고용승계 된다며)

전직원 사직서 제출

입주자대표 노골적으로 조합원들에게 노조탈퇴 종용(그러면 고용승계 해주겠다며)

노조 분회장에게도 노조해산 종용(탈퇴서 제출 않함)

분회장을 제외한 전 조합원 탈퇴서 제출

8월말 신규업체로 결정

분회장만 선별 해고후 임금삭감(기본급5-10만원,상여금 150%)

 

아. 분당 탑마을 7차

 

(6월30재수주 앞두고). 회사측 입주자대표회의의 뜻이라며 ‘노조를 해산하면 재수주 및 고용해주겠다고 했다’며 노조해산 요구. 분회장,사무장에게 개별 압력. 분회장,사무장 사직서 제출, 노조해산 / 고용유지.

 

자. 분당 푸른마을

 

(일상시기에서 임금삭감)

98.9월말 입주자대표회의 상여금 일방삭감 결의 (연 100%)

위탁업체의 반대에도 불구 상여금 삭감지급 지시

상여금 삭감 지급

10월 노조측 노동부에 진정

위탁회사, 입주자대표회의에 교섭 요구

입주자대표회의 “우리는 사용자가 아니다. 회사와 얘기하라”며 거부

위탁회사 “명령인데 어쩌나‘, ’다시 건의해 보자‘며 의미없는 교섭

11월 노조측 규탄대회 개최

입주자 대표회의 노동부 출석요구 거부

2000년 노조측 입대위를 상대로 소송. 승소

2000년 하반기 경비직만 경비용역으로 재 전환

 

차. 기타

 

(1) 위탁변경하며 집단해고(집단, 선별, 임금일방삭감, 노조와해)

 

98. 4. 30. 서울 대현럭키 (집단 + 노조와해)

5. 2. 경기풍무신안 (집단 + 노조와해 + 임금일방삭감)

5. 30. 분당 양지한양, (선별 + 노조와해 + 임금일방삭감)

분당이매촌 삼성 (선별(분회장외 12명) + 노조와해)

6. 30. 분당 탑마을 7차 (노조해체를 조건(비공식)으로 분회장, 사무장

사직후 재고용)

7. 10. 목동10단지 (집단 + 노조와해)

8. 30. 하남 꿈동산 신안 (선별(분회장) + 노조와해 + 임금삭감)

9. 1. 대치동은마 (집단 + 노조와해) 그외 등등

 

(2) 재수주시가 아닌 상태에서 불법해고 또는 임금삭감 (동대표회의 지시)

 

분당 푸른마을, 장안타운, 탑마을 선경, 매화마을등